一、 问题的提出
“刑法是一种不得已的恶。”而这样一种恶的垄断使用者，则只能是国家。如果没有这种恶的垄断使用权，国家在自己的对内效力上，是很难体现出与一个私人俱乐部的本质区别的[1]。而正是由于拥有了这种恶的垄断使用权，国家可以合法地惩罚所有反对它、威胁它生存与发展的异己分子，所通过的形式则是刑法规定的危害国家安全罪（或是不同名称的同类罪名）[2]。所谓国家安全，主要是指国家主权的独立、国家的统一、国家的领土完整和安全，国家的国体和政体的稳固，以及国家其他赖以生存、发展的基本政治基础和物质基础的安全。而危害国家安全罪，则是对上述这些极为重要的国家法益的侵犯，必然会引发国家的严厉制裁。作一个似乎不是很恰当的比喻，一个黑社会组织对“背叛”帮派、威胁组织生存的异己，也会有极为严厉的“帮规”、“家法”惩罚。那么，同样是一个暴力机构惩罚威胁自己生存的异己的行为，国家与黑社会有区别吗？显然，区别是存在的，国家运用暴力不仅是基于自己的立法，更是基于社会对这种运用的接受。同样是“恶”的使用，在社会对国家的行动表示接受之后，国家的行为就成为了“善”，而且社会还配合、鼓励其运用，国家由此也以不同于黑社会的“善”的面目出现。但是，社会为什么接受国家的运用而不接受黑社会的运用呢？可能的答案是，国家法益与社会法益本质上是相同的，危害国家安全就等于危害社会安全，因此社会表示了接受。然而事实果真如此吗？社会法益乃是以社会整体作为法律人格者所拥有之社会共同生活之利益，而国家法益则是以国家作为法律人格所拥有之公法益。[3]我们看到，在成熟的国家——社会之二元形态中，国家安全的遭受破坏乃至国家灭亡都不足以毁灭社会的生存，最典型的例子即是前苏联、前南斯拉夫的解体。[4]我们又看到，在意大利的西西里、南美的许多国家、亚洲的“金三角”地区，黑社会已成为正常社会无法除去的一部分，两者之间的利益共同性可能不亚于甚至超过国家与社会的利益共同性。那么，究竟是什么原因决定了社会的接受，为什么有学者说“国家是合法的黑社会，黑社会是非法的国家”？难道是基于双方暴力的强弱对比，纯粹是“有枪就是草头王”吗？
二、国家保护社会与社会的自我保护
显而易见的是，社会的这样一种接受并不是基于国家拥有的强大暴力远远超出黑社会。“武力不能创立权利……如果武力是它们的根源的话，它们的权利永远不可能是巩固的。”[5]哈贝马斯指出，“合法性意味着某种政治秩序被认可的价值”，强调认可的价值而非事实，缺乏这一条件，即使大众对政治权力产生了忠诚和信仰，也不一定存在合法性。[6]对于危害国家安全的行为，可以理解为政变、反叛、暴乱、内战，也可以理解为起义甚至革命，其本身即蕴涵了复杂的意味。对国家来说，任何一种将矛头直指向国家政权、企图破坏甚至消灭现存的国家政权乃至统治秩序的行为，都必然是“大逆不道”的邪恶，而国家的镇压则是维护人类社会基本价值的正义行为。但对于施行这种行为的行为者来说，则会认为现存的社会秩序是非正义的、不合理的，而他们将通过自己的正义行为来改变这样一种非正义状态，创造一个理想的新社会，他们的行为对人类社会的发展与进步具有积极的价值，国家法律的制裁反而是邪恶的。面对这样激烈的价值冲突，仅仅是依靠暴力战胜对方不可能成为真正的胜利者，只有一方的价值判断被社会接受才能具有合法性。如果国家的价值判断不能被社会接受的话，社会并不会接受国家的镇压行为，反而会同情被镇压者。
“造反纯是因为革命的破坏本身就具有建设性。这样一来，也就无须深究革命后那个替代世界会是什么样子，同时也就无须深究它们的可行性了。”[7]正因为这样一个推翻现存社会秩序与国家政权之后的替代性的新世界具有不确定性，于是社会认为现存的国家是合理的，现实世界虽然不一定美好，但将要到来的新世界可能更坏。并且，“由于人类的智慧是有限的，所以人们应当从设想即将到来的社会因其尚未实现而不能正确评价这一事实出发来考虑问题。一切都在摸索，人类历史就是在不断重复错误的基础上渐进地或急进地演变而来的。”[8]因此，已经成功的反对国家的行为因为其已成为现存的既成事实，被人们承认为“革命”；而未能成功的行为则作为“反叛”被打上“邪恶”的烙印，基于对现存国家政权的合理性的认可，社会接受国家做出的价值评判，认为这样一种行为违背人类社会的基本价值，不仅是危害国家安全，而且危害社会安全。在价值判断的基础上，社会接受国家的镇压行为。
然而，疑问又产生了：所谓危害国家安全违背人类社会的基本价值、危害到社会安全这样一个判断，是国家做出而社会接受的。但上文所述的基于人类的有限理性的判断，应当是社会的判断，国家为什么可以“越俎代庖”地代替社会做出价值判断？社会为什么承认国家代替自己做出的评判？这显然是一个更加高级的“合法性”问题。
国家代替社会做出价值评判，而社会接受国家所做出的评判，可以看作政治国家与市民社会之间的一个交易，这样一个交易何以形成，则值得我们作进一步的思考以推究其源头，而源头的推究，则必须探讨国家与市民社会的最初关系。每一个自由人，在作为国家的“公民”的同时，又作为市民社会中的“私人”而存在。[9]对于这样一种“私人”，黑格尔指出：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此其他人便成为特殊的人达到目的的手段。”[10]在这样一种“私人”组成的社会中，其基本性法律是民法。当市民社会出现了侵害市民个人的行为，首先做出反映的是市民个人的报复以及民事性的救济。在法兰西王国和盎格鲁·撒克逊王国前期，都认为犯罪是侵害个人的行为，由私人进行报复或支付赔偿金即可。正如梅因所言：“在法律学幼年时代，公民赖以保护不受强暴或诈欺的，不是‘犯罪法’而是‘侵权行为法’”。[11]然而，市民个人可能缺乏实施自力救济与报复的能力，而有这种能力的人，又难以控制报复不超出合理的限度，于是又难免不引起新的报复，于是“离群索居的人们被连续的战争状态弄的筋疲力尽，也无力享有那种由于朝不保夕而空有其名的自由……人们割让自己的一部分自由……这一小部分最少量自由的结晶形成惩罚权。”[12]最初的惩罚权，是以社会名义对犯罪者进行惩罚的权力，作为一种社会权力，其先于国家权力而产生。然而，这样一种权力，虽然基于社会的公意而具有很强的合法性，但在具体操作上却存在很多问题。[13]而且还存在可能威胁整个社会安全的严重犯罪，而社会难以迅速做出合理的反应，于是，社会为了更好保护个人及社会的安全，与国家形成了一个契约，根据这个契约，国家是社会的保护工具，社会具有独立于国家的生命的身份。[14]在这样一个契约形成之后，国家利用自己强大的暴力为后盾保护社会的安全，而社会承认和接受国家的自我保护，授予国家对危害国家安全的行为在做出否定的价值判断的基础上予以镇压的权力。正如哈贝马斯所指出的那样，国家通过允许市民社会的充分发展而确保了自身的合法性基础，而且，市民社会中公共文化领域的发展，则自觉地为国家提供了有力的合法性论证。[15]“只有约定才能成为人间一切合法权威的基础。”[16]国家与市民社会形成的这个约定，最终确立了国家镇压危害国家安全行为的合法性。国家对侵犯社会法益与个人法益的惩罚，是代替社会而行为，其合法性来源于社会惩罚行为的天然合法性；而对于侵犯国家法益的行为的惩罚，合法性则并非天然而只能来自于契约。这一切，都载于约定之中。这一约定从抽象而明确化、外在化，便形成了刑法，国家规定对侵犯社会法益与个人法益的各类犯罪的惩罚，同时，也就得以规定对侵犯国家法益的行为的惩罚，将严重侵害国家法益的行为规定为刑法中的危害国家安全罪，并依据刑法的规定进行惩罚以实现自我保护。
三、刑法契约
经过上面的分析，刑法的契约性已经相当明显的体现出来。侵犯社会法益与个人法益的犯罪，是社会想要惩罚而又难以自行惩罚的行为，于是借助于国家来行使惩罚权；而国家惩罚侵犯国家法益的犯罪的权力，则是社会对国家的保护所给予的“报酬”，允许国家自我保护。这一切，都不是天然的而是约定的，没有明确地在契约中列为犯罪的行为都不受刑罚，没有明确地载于这个契约的一切惩罚权，都是不合法的。刑法就是这样一个神圣的契约，它不是国家单方面暴力的产物，而是社会与国家约定产生的，社会通过它授予国家权力，但同时也控制国家权力的运用。国家与社会签定的刑法契约，其明确的规定制约了国家权力的运用，所以说，“虽然刑法是为惩罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不惩罚人而设立的规范。”[17]
这样一个契约，最核心的内容便是罪刑法定原则。依据罪刑法定原则，司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为进行法律评价，并据以定罪量刑；对法无明文规定的行为，即使认为具有严重的社会危害性，也不能基于法律以外的规定予以定罪量刑；对于已经确认有罪的人，也只能依据刑法的规定处以刑罚，不得超越刑法规定用刑。[18]其基本精神即是对契约的遵守。而要实现对契约的遵守，需要警惕的是“社会危害性”的侵越。所谓“社会危害性”，是国家对犯罪行为加以的否定性价值判断，做出这样一种判断的权力，也是社会通过契约授予的。形成刑法规范的价值判断，是结合法益和行为做出的，只有出于人类意志而侵犯法益才是犯罪行为。[19]而哪些利益是法益正是由契约规定的。国家做出的否定性价值判断被社会接受，是国家对犯罪行为的惩罚权的合法性来源，但是，这种价值判断权只是附属于已被契约明确规定为犯罪的行为，一种行为并不会由于国家单方面的否定评价而成为犯罪行为，而是因为已被确定为犯罪行为才能够被国家做出否定评价，国家并未从社会得到无限制的判断权来评价契约以外的行为。如果“社会危害性”成为了无限制的价值判断而被用来评价一切行为，则会像有学者所指出的那样，如果要处罚一个行为，社会危害性说可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要的时候是可以决定规范形式的，这样社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[20]我国1979年刑法中所规定的类推制度，实质上就是国家基于“社会危害性”而判断并未明载于契约的行为具有类似于已规定的行为的性质，可以适用类似的刑罚。这样一种制度，显然不符合刑法的契约精神。当我们充分认识到刑法作为政治国家和市民社会之间的契约这样一个性质之后，我们应该坚守市民刑法的形式合理性要求，坚守罪刑法定原则，以遵守和维护这样一个神圣的契约。[21]同时，刑法作为一种契约的性质，也说明刑法也是“控权法”。[22]“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。”[23]社会依据人类社会最神圣、最基本的价值制约国家权力的运用，并监督国家。当国家走向反动的极端之时，就已经损害了与社会的契约，社会也就可以否认国家存在的合法性并将其推翻，此时，危害国家安全罪的规定将不再具有约束力。
[1]有学者分析了俱乐部与国家间的连续性，并认为其本质区别在于国家的暴力特征，国家即在一定区域内合法地垄断使用暴力的组织。参见陈舜：《权利及其维护》，中国政法大学出版社1999年版，第85-92页。
[2]这里所说的合法，显然不基于国家自己制定的实定法，否则，国家暴力的合法性来源就来自于自己依据暴力为后盾制定的法律，国家就成为了与黑社会并无本质区别的“强盗国家”。因此，这种合法性应有更“高级”的背景，而何为更“高级”的背景，将在下文有进一步论述。
[3]参见林山田：《刑法特论》，三民书局1979年版，第9页。
[4]中国古代的思想家顾炎武就指出，“易姓改号，谓之亡国，至于仁义充塞、率兽食人，谓之亡天下。”这里的“亡国”与“亡天下”在一定程度上可以视为国家安全与社会安全的区别。参见顾炎武：《日知录》。
[5] [法]基佐：《欧洲文明史——自罗马帝国败落起到法国革命》，商务印书馆1998年版，第44页。
[6]参见[德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，重庆出版社1989年版，第188-189页。
[7] [美]萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第79页。
[8] [日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版，第42-43页。
[9]参见徐国栋：《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》，载《法学研究》，1994年第4期。
[10] [德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第179页。
[11] [英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第209页。
[12] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第8-9页。
[13]例如，如果要在每一个具体问题的决定上取得合法性，就要在每一个具体问题上都征求公意，而这显然是不现实的；而如果委托一部分人来决定的话，这一部分人做出判决的合法性与执行的正确判决的强制力又成了问题。
[14]参见邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种架构》，载《中国社会科学季刊》，1993年5月，总第3期。
[15]参见张康之：《合法性的思维历程：从韦伯到哈贝马斯》，载《教学与研究》，2002年第3期。
[16] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1997年版，第23页。
[17] [日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版，第33页。
[18]参见梁根林：《“刀把子”、“大宪章”抑或“天平”——刑法价值的追问、批判与重塑》，载《中外法学》，2002年第3期。
[19]参见林山田：《刑法特论》，三民书局1979年版，第3页。
[20]参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第8页。
[21]参见陈兴良：《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》，载《刑事法评论》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版。
[22]“控权法”最初兴起于行政法学界，目前宪法学界亦开始接受。所谓“控权”，即强化对国家权力的制约，从而加强对个人权利与自由的保护。笔者以为，公法都应是控制国家权力的控权法，刑法作为公法也不例外。
[23]陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版，第393页。