行政法何为?行政法学何为?自罗豪才教授提出现代行政法的理论基础是平衡论以来,学术界产生了热烈的讨论和回应,各方学者试图对其证伪或证成。沈岿博士的《平衡论:一种行政法认知模式》一书,就是对该理论进行阐释和支持的一部重要著作。
作者以“平衡论”认知行政法的方法作为开端,通过矛盾分析、历史观察与建构理想类型的方法来展开对行政法的认知,试图“一则为‘平衡论’的方法正名,使平衡论的基石更为稳固;二则尽力避免认识的‘雷区’,为后面的思考和论证清理出比较顺利而又正确的途径。”2 随后先以平衡论对传统行政法认知模式进行评析,通过批判与扬弃来为平衡论的“进场”打通道路。然后展开对现代行政法的认知,分析现代行政法的新发展与新特点,推出平衡论作为理论基础。最后再将平衡论运用于中国行政法,以期对解决“中国问题”发挥作用。通过一个逻辑清晰的结构来论证核心观点——平衡论是现代行政法的理论基础。3
作者首先以列表的方式,描述了行政法认知模式的三种类型。但作者对于平衡论的描述,则采取了“既……又……”的语言模式,将“控权论”与“管理论”作简单相加,这样的模式描述并不能体现出平衡论的特点,似乎只是控权论与管理论的“混合物”而不是有机结合的“化合物”。4
随后,作者展开了对传统行政法认知模式——控权论和管理论的评析,其评析方式乃是沿着“基本理念构成——若干背景因素——合理性与局限”这样的逻辑进路,其中对管理论的评析,基本上是合理的;但对于控权论的评析,仍有许多不尽人意之处。作者将控权论产生的背景因素归结为自由放任的经济学说与政策、个人主义和自由主义的政治哲学、普通法传统与法律实证主义三个方面,然后将其置于历史线性进化的背景中展开批判性的评析,指出这些思想已是明日黄花,不合于当今时代,从而否定控权论作为现代行政法理论基础的合理性。然而法律的演进,不是一条直线的逻辑演进,而是“多线程”的渐次发展,“前现代”、“现代”“后现代”并不是以时间为序便可分出高下。时至今日,自由主义以及由此衍生的法治理论作为一个不断发展的开放系统,仍具有相当生命力,1959年的《德里宣言》所指出的法治三项原则,就仍然指出行政法的功能是要“制止行政权的滥用”。5 而对于中国而言,历史的演化更是纷繁复杂,“一百多年来的中国人生与人心,一百多年来的中国法意与法制,便属于这样一种交替丛集的时间段落。” 6在这种“时间的丛集”中,更不可对法治的演进作单线性的理解,将较早产生者贴上“过时”的标签。而作者可能也正基于此,对控权论的局限性的描述,也较少涉及其精神层面而集中于具体层面,由此也显得苍白无力。
不破不立,作者在“破”掉了传统的控权论与管理论之后(虽然这样一种“破”还缺乏足够的说服力),开始尝试建立起自己的体系。但作者以权利—义务关系来定位行政机关与公民的关系,从而论证行政法的平衡价值,却忽略了公法性质的行政法能否套用私法的“权利—义务”范式而不考虑权力?行政机关的权力与公民的权利天然具有不对等性,不改变其中的力量对比则不可能达到平衡,而这种改变体现于行政法上,就是为平衡论者所反对的控权。以平衡达到平衡,无异于要求人提着自己的头发离开地面,是一个逻辑无法自洽的怪圈;以控权达到平衡,则何以证明平衡论的理论基础地位?
在论证中,作者还有一个有所遗漏的地方,即行政法基本概念的厘定。行政法究竟是“关于行政的法”,还是“行政机关执行的法”。还是“规范行政行为的法”?如果不弄清这一点,行政机关所执行的经济法、劳动法、社会保障法等等,则往往被混为行政法一谈,并由此从这些本不属于行政法的法律之中得出“平衡论”,并视作行政法的理论基础,如此无异于移花接木。因此,还是必须明确,“行政法,是指调整行政关系的,规范和控制行政权的法律规范系统。”7 由此则难以推出“平衡论”的理论基础地位。
全书给人总的感觉,是在“寻找平衡”。而“找平衡”,在日常生活的语境中,往往含有无原则的调和矛盾的贬义;为了证明“平衡论”的理论基础地位,生硬的在行政法关系中“寻找平衡”,将原本不平衡的关系套入平衡范式之中,也是不尽科学的。
行文至此,似乎对此书是贬多于褒,但并不表示笔者否定该书的价值;相反,正因为重视其在行政法学领域的意义而对其有所“苛求”。在“认知”的原初意义上,“平衡论”不是预先设定一个先验的最高价值,而以各方利益的平衡来考量法律的制定与实施的认知方式,无疑具有相当重要的方法论意义。但“平衡论”的意义,更多的也就体现于这样一种方法论上,更多的是一个观察视角而不是理论基础。作者似乎也意识到了这一点,表示“我们的目的只是提供一种认识模式……以使人们更多一种认识行政法的视角,拓宽对行政法认识的领域。”8 这也意味着,作者并未完成原先所预想的对平衡论作为行政法理论基础的证成,平衡论还值得继续讨论与商榷下去。
1沈岿:《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社1999年版。
2同注1,第14、15页。
3作者在全书极少使用“理论基础”这一用语而是频繁使用“认知模式”,但这里“认知模式”的含义与“理论基础”并无太大区别。作者指出“‘……认知模式’是……关于行政法的、具有内在逻辑的观念或理论体系。”见注1,第4页。
4顺便要指出的是,在法学研究领域,类似这样的“二元综合”经常被使用,但在很多情况下,我们有必要更重视矛盾对立的而不是统一,有必要“缅怀片面”。
5参见孙笑侠:《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年版,第15页。
6许章润:《法律:民族精神与现代性》,载《中外法学》,2001年第5期。
7姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第7页。
8同注1,第227页。
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