错案还会重来吗？——从聂树斌、佘祥林二案说起

一次错误的判决，有甚于十次犯罪，
因为犯罪污染的是水流，而错误的判决污染的却是水源。
                                      ——弗兰西斯.培根

【摘要】 聂树斌、佘祥林二案是当前我国刑事司法界探讨的热点案例。二案产生的九十年代中期是我国第二次集中“严打”前夕，也是《刑法》和《刑事诉讼法》修订之前的犯罪高峰期。除当时对“严打”政策的误读和立法缺陷外，制度内的因素也对冤假错案的产生起到了极其重要的作用。时至今日，程序公正、证据采信、刑讯逼供、公检法量化评价机制等因素依然影响着司法机关公正判决的作出。本文试从现有刑事司法制度滋生冤假错案的缺陷出发，在立案、侦查、审理、执行等环节中提出建立律师在场制度、证据合理采信、旧案复核机制等一系列设想，以期为我国的刑事司法提供制度设计。
【关键字】 冤假错案　刑事司法制度　程序　刑事政策

案情链接：
    1994年9月23日，青年工人聂树斌作为一起强奸杀人案的犯罪嫌疑人被石家庄警方逮捕。1995年3月，他被石家庄市中级人民法院一审分别以强奸罪、故意杀人罪判处死刑。同年4月，河北省高级人民法院二审以强奸罪判处聂树斌有期徒刑15年，以故意杀人罪判处死刑，数罪并罚，决定执行死刑[1]。4月27日，在家属毫不知情的情况下，聂树斌被执行了死刑。事隔10年，一个名为王书金的男子因为被河北警方通缉，在河南荥阳市被警方逮捕。2005年1月19日，河北广平警方将他押回，之后押解其到石家庄市郊区作案现场指认时，却从受害者同事口中得知，王书金犯下的凶案，正是10年前判处聂树斌死刑的那件强奸杀人案。
    此事一经媒体曝光，立刻引起了社会的广泛关注。虽然该案仍然存在诸多疑点，而且主要当事人均已不在人世，目前仍然难以得出最后的结论，但是大量的媒体以及公众普遍都持有同样的态度：确信聂树斌是被错杀了。
如果说聂树斌一案仅仅是公众对于国家司法部门的公信力的怀疑的话，2个月之后的湖北佘祥林案则把这种怀疑演绎成了残酷的现实。
    1994年1月20日佘祥林妻子张在玉失踪，张的亲属怀疑是被佘祥林杀害。同年4月11日，雁门口镇吕冲村一水塘发现一具女尸，经张的亲属辨认死者与张在玉特征相符，公安随即机关立案侦查。4月28日佘祥林涉嫌故意杀人被捕。10月13日原荆州地区中级法院一审判佘祥林死刑。佘祥林提出上诉，1995年1月6日湖北高院以事实不清，证据不足发回重审。1998年3月31日京山县检察院将此案起诉至京山县法院[2]。同年6月15日京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。9月22日，荆门市中级法院接到佘祥林上诉后，驳回上诉，维持原判，且该次裁定为终审裁定。然而，2005年3月28日，“死亡”11年的张在玉回到家中，从而再次掀起了“冤案昭雪”的风波。
    短短一个月，从南到北，两件错案相继见诸媒体，受到了社会各界的广泛关注。在关注具体的当事人前途命运的同时，我们更多地要关注产生这种错案的司法制度上的缺陷。与上个世纪九十年代的司法制度相比，现行《刑法》和《刑事诉讼法》中仍然存在着滋生错案的制度遗憾。如：我国缺少错案预防与纠错的机制，更多情况下只能消极的靠这种偶然性因素的出现来发现；在我国刑事诉讼体制中处于弱势地位的犯罪嫌疑人过多的承担了原本应由国家司法机关承担的成本。除此之外，一些法外的力量也在一定程度上使得司法机关的公正司法受到阻碍，进一步加大了错案产生的机率。我们在本文中，希望能从这两件案子出发，找寻一些思考的路径和方式。

一、两案产生的刑事政策环境
    佘、聂两案之所以被放在一起在本文中讨论的一个重要的原因在于两个案子发生的时间很相近，集中在1994、1995年，正是我国第二次集中严打前夕，也处于我国《刑事诉讼法》以及《刑法》修改之前，因此当时具体的刑事政策环境和立法上的缺陷显然对错案的产生起到了一定的推动作用。
    首先，“严打”是刑事领域的一个极具中国特色的现象，是在我国社会转型、犯罪率大幅度增加这样一个特定的历史环境下出台的一项刑事政策。不可否认，“严打”在一定的历史条件下对于维护治安确实发挥过较好的作用。但是，“严打”本身以其运动式的运作方式，潜藏着破坏法治的可能性[3]。如何正确地看待“严打”，直接关系到这一刑事政策所带来的客观效果。“严打”这一口号其实是“依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动”的简称，“从重从快”是“严打”斗争的基本要求，依法是“严打”不可缺少的重要前提，否则片面甚至极端地“从重从快”地打击无异于单纯的政治运动[4]。而在上世纪九十年代中期，也即本文所引二案发生的特定时代，对“严打”内涵的误读直接导致了一批冤案错案的产生。首先：九十年代中期的社会背景是片面理解“严打”政策的社会根源。1992年十四大提出“建立社会主义市场经济体制”，我国国家经济发展进入一个新的转型期。随着社会经济的发展，新的犯罪高峰（建国后第五次犯罪高峰）出现，整个90年代中期的发案率一直高居不下，是80年代中期的8倍，到1995年达到顶峰。全国各地公安机关的立案数量超过150万起[5]。聂、佘两案就是在这样一个极不安定的社会大背景下产生。其次，对“从重从快”的理解出现偏差。作为“严打”的核心内容，“从重”是指适用较重的刑种或较长的刑期，该抓的抓，该判的判，该杀的杀。“从快”是指集中力量发动战役。“一个大城市，一网打尽，一次打他一大批”，追求的是速度、效应。在这种语境下，便忽略了教育和挽救，重打轻防和重刑主义的思想广泛存在于司法部门。因此，在审判过程中，原本应有的法定程序形式化，注重效率而忽视了质量，形成了“严打”的惯性思维，产生了急功近利的心态。在政绩工程的利益驱动下，“严打”中存在的问题也逐渐的暴露出来，比如片面追求破案率甚至指标化；“大案必破”、“破案必速”的政策压力；现实侦查技术手段的制约与破案效率的矛盾等等。正如当时的一位警员向记者分析说：“限期破案的规定加大了民警的压力并导致其对不宜手段的选择，并且这个案子发生在十年之前，那个时候有一个比较普遍的现象就是司法部门为了确保社会治安，把破案率和干警的经济利益挂钩，这是产生错案的一个重要原因。”但同时我们也要认识到，高破案率并不意味着高错案率。效率和公正在一定限度内是会有冲突的，但破案率与错案率之间没有必然的因果联系。正如做题快不一定导致错题多，只要我们尽到审慎注意义务，认真细心就可以在避免做错题的同时发挥速度优势。所以说一年内处理一个案件不一定就不是错案，是效率低下；而一年内处理十起案件也可能没有一起错案，所以说破案率与错案率之间没有必然的联系，只要我们遵照法定的程序，极尽小心注意义务就可以将错案率限制在最低的限度内。
    其次，79年《刑事诉讼法》没有承认无罪推定原则，否定了犯罪嫌疑人的沉默权，这也是造成九十年代中期冤案大量产生的重要原因。不承认无罪推定原则，势必会助长有罪推定的观念，使司法工作人员极易进入先定后审的误区。因此对于审讯人员来说，很容易产生混淆，将犯罪嫌疑人当作“准罪犯”或者就是“罪犯”。在这种先入为主的主观认识下，拒不交待就是与司法机关作对，给点苦头没什么。在当时的刑事诉讼中虽然主张“实事求是”的原则，但在被告人作为被控对象进入刑事诉讼过程的特定情况下，否定“无罪推定”，助长“有罪推定”，为司法人员采取不正当手段追求被告人的坦白培育了思想基础[6]。在有罪推定的司法理念下，犯罪嫌疑人被剥夺了证其无罪的话语权。79年《刑事诉讼法》第六十四条的规定，实际上起到了否定犯罪嫌疑人沉默权的作用，使犯罪嫌疑人在诉讼过程中处于明显的被动和不利地位。在具体刑事司法实践中，由于缺乏无罪推定原则以及否认沉默权的存在，使侦查机关将查明案件事实、确定犯罪嫌疑人的成本直接转嫁给被怀疑的公民。原本应由侦查机关完成的工作，在草率的确定了犯罪嫌疑人并采取强制措施后，就转而成为犯罪嫌疑人的义务。犯罪嫌疑人证明自己无罪的成本大，而侦查机关确认他有罪的成本小。同样的分析也适用于刑讯逼供等非正常取证模式：非法取证被推翻甚至受到处罚的几率要小[7]，而积极地通过侦查活动合法取证的成本要大得多，于是比较成本又从侦查机关转移到了被逮捕的公民个人。这种比较成本的转嫁和倾斜，极大地促成侦查阶段的错案的出现。佘、聂二案就是有罪推定的司法理念在审判实务中的缺陷凸显。聂案中在初步认定聂树斌为犯罪嫌疑人后便通过一系列手段，如媒体曝光、突审等逼其“供”出罪行；佘案中在未对无名女尸做精确鉴定的情况下便指认佘祥林是杀人凶手。侦查人员在破案压力下，降低了对证据链证明力的要求，依照有罪推定原则造成了冤案的产生。同九十年代中期即1996年云南昭通的孙万刚案也是有罪推定炮制的悲剧。云南省财贸学院学生孙万刚因其女友陈兴会被杀而又无法举出案发当时自己不在现场的证明被公安机关收审、刑事拘留，经检察机关批准逮捕，又经一审、二审发回重审、再审等周折最终被判死刑缓期两年执行。直到2002年真凶李茂荣出现。分析九十年代中期一系列冤案的产生，无不与“疑罪从有”理念有着极为密切的关系。
    除此之外，现实中报应情感强烈的特殊民情，也在一定程度上给司法机关施加压力从而导致错判的发生。刑事政策的发动会对民众带来深远影响，民众的态度是刑事政策必须考虑的一个因素。比如：根据大赦国掌握的情况，日本把民众的支持作为保留死刑的理由之一[8]。九十年代中期的我国，随着犯罪率的逐渐攀升，民众的不安全感日益增强，大部分受害者要求从快严惩罪犯的情绪异常高涨。司法机关在这种压力下，也不得不出于抚息民情的考虑而将犯罪嫌疑人与未破案件像往坑里种萝卜一样“对号入座”。佘、聂两案中，中国传统思想中“杀人偿命”的规则使得“严惩杀人犯”的呼声格外强烈，加之媒体在宣传过程中的行为失范，更使得司法机关难保独立。佘案中，其妻亲属纠集二百多人上访要求将佘祥林快速绳之以法；聂案中，《石家庄日报》一篇题为《青纱帐的迷案》的文章生动细致地披露了聂树斌的罪行，并将他称为“凶残的犯罪分子”，这些都给公正判决的做出造成了重大影响。这种朴素的报应情感也同时成为制造错案的原因之一。

二、产生错案的制度分析
    佘、聂两案虽然发生在《刑法》及《刑事诉讼法》修改前，但即使是在两法修改后甚至在二十一世纪的几年中仍有一系列的冤假错案在不断的发生——1998年的云南“杜培武案”、2002年的河北“李久明案”、2002年的云南“王树红案”、2004年的辽宁“阎峰案”——一件件都那么触目惊心这让我们不得不对我们的制度设计作出思考，因为这不仅仅是一个时代背景问题，也不仅仅是执法人员的素质低下所能解释的，我们更要关注的是从这些错案中所反映出来的：为什么只有“真凶再现”、“死者复活”这种偶然的因素才能证实这是错案？现行的制度下我们每个人都有被冤枉的可能但并不是我们每个人都可期待到偶然的因素而翻案，这就是我们所恐惧的，毕竟法律的起码要求是尊重生命。这种现象值得我们对于刑事司法制度进行深刻的思考。
    （一）两大错案暴露出的我国刑事诉讼制度中的重大问题
    1、刑事诉讼制度问题：作为“法律人”都知道程序是实体问题得以正确裁判的基本保证，程序不仅可以保障和支持实体公正的产生防止冤纵，而且程序本身也彰显了对人权的尊重，是人类制度文明的体现。“而在实际中我们有的司法人员包括我们的民众都固执的认为只有实体才是真正存在的，诉讼程序只依附于诉讼实体，即使诉讼程序出了问题也不影响诉讼结果的正当性。特别是在刑事案件中，程序问题是个较为复杂的问题，在司法机关中的程序问题相对于侦查阶段的程序问题显现出来的要多一些。而侦查阶段中律师基本无法介入，故其程序问题可以说是外界几乎不知道的，也就是说，在这两个阶段中存在的程序违法问题不但外界不知道，就连法律监督机构的检察院也未必知道，法律监督多成了形式和走过场。而刑事案件的冤假错案往往在其源头——侦查阶段便开始产生，这就是我国刑事法律制度存在的根本重大缺陷之处。而这一问题往往被社会舆论归结于刑讯逼供被掩盖，而不被社会所认识。对于人的生命的法律保证，必须依靠法律，实质上就是必须依靠程序法的科学与正确适用，严格执法来作根本保证，而不是靠教育人、提高人的素质等渠道来间接保证。特别是作为政府执法机关的公安机关，是侦破社会存在的各类刑事犯罪案件的关键部门，其执法的依据只有国家法律，既然是执法就应当公开、透明、公正并接受社会、人民群众以及检察机关的监督[9]。”这一问题不解决，超期羁押，非法取证，刑讯逼供等种种恶行就会屡禁不止，以非法手段取得的证据就不会在刑事诉讼中排除出去，冤假错案产生的势头将永远不可能得到扼制，更不可能从根本上得以避免。
    2、刑事诉讼中的程序违法——“程序倒流”
    对于侦查阶段或审查起诉阶段中的违法问题，原本理论上可以通过审判程序中正确适用程序法律来加以克服与避免，但程序的倒流，上级法院滥用发回重审权，使下级的重审流于形式，使本可避免的冤案又必然发生。
在佘祥林案中，中国人民大学博士生导师、中国诉讼法学会副会长陈卫东说，本案中，高院存有滥用发回重审的嫌疑。刑事二审程序中，上级法院如认为“事实不清、证据不足”，既可以裁定撤销原判，发回重审，也可以在查清事实后改判。但在立法本意上，发回重审应该列为特殊情况。此案中，佘祥林被判决两次死刑，高院在审理案件中，发现5个疑点，讯问承办民警了解原审定罪量刑的重要依据“提取笔录”与事实不符，不能作为证据使用，却没有查清事实后改判。此前，湖北高院的发言人也称：在案件办理中顶住了“死者的亲属上访和220名群众签名上书”的压力，由于案件关系复杂、矛盾尖锐，受外界干扰较多。陈卫东分析，在这种情况下，二审法官一般不愿意让案件在自己手中作个了断，就裁定发回重审，回避矛盾。陈卫东认为，本案说明“发回重审”制度存在弊端。另外，近年来建立的“错案追究制度”使法官个人的经济收入、升迁前途与案件的处理情况有着越来越多的联系，这也使得法官愿意将这种职业风险加以转移[10]。
根据《刑事诉讼法》，本案的办案程序应该是：京山县公安局侦查——京山县检察院审查批准逮捕——侦查结束，案件移交京山县检察院——京山县检察院审查后，根据管辖权的规定，将案件移送荆门市检察院审查起诉——荆门市检察院向荆门市中级法院提起公诉——荆门中院审理，判处佘祥林死刑——湖北省高级法院进行死刑核准。从披露的事实看，在湖北省高院发回重审后，按照程序荆门中院不能将案件退回到同级检察院。但实际情况是，此案不仅被退到荆门市检察院，而且还被退回到京山县检察院。第二年，此种情况竟再次出现。对此，陈卫东说：“公民的权利如果法律不禁止便可以行使，但公、检、法机关的诉讼权利属于公权，在没有法律规定的情况下，则不得行使。”他认为，首先本案中，在没有任何法律依据的情况下，一审法院把已经二审的案件退回检察机关，导致诉讼程序倒流。
　　1997年12月15日，荆门市检察院审查后认为，佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚，将该案又移交京山县检察院起诉，最后案件又被起诉至基层法院——京山县法院。荆门市检察院并没有说明为什么要“行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚”，退一步讲，即便是这一判断成立，案件也应由荆门中院审理，没有移交基层法院的道理。陈卫东判断，佘祥林案交由基层法院审理的另一个考虑可能是：佘如上诉，荆门中院（发回重审前的一审法院）即可终审判决，不会再出现高级法院二审的局面。佘上诉的结果可想而知，果不其然，后来，佘的上诉被驳回。“违反案件级别管辖的规定” [11]。
　　在刑事案件诉讼中，程序违法的严重后果有二：其一、直接裁判错误；其二、不能克服和消除前两刑事阶段中错误，甚至加剧其错误，佘祥林案就是这样的结果。因此形成了“佘祥林案中当地公、检、法机关践踏司法程序、极力追求佘祥林获罪致使佘蒙冤11年。”陈卫东分析称，刑事诉讼中“发回重审”程序存在的弊端和司法机关违反程序办案是造成此次冤案的主要原因。
    （二）两大错案暴露出的我国刑事诉讼法律中的重大问题
    1、刑事鉴定制度上的问题：虽然佘祥林案死者是谁目前尚未确定，也许在很长时间内也是个迷，但佘祥林的罪名是“杀妻”，其妻11年后尚存，显然认定当时的“女尸”是佘祥林妻子张在玉，是佘祥林错案的起点。湖北司法机关以及其刑事鉴定机关当时为何认定“女尸”是佘祥林妻子张在玉，现在不得而知。河北广平聂树斌案，公安机关认定聂树斌是凶手的经过与事实是“估计凶手还会作案，于是布下天罗地网，终于聂树斌出现了”，既然是强奸杀人案，死者身上必定有凶手证据，而聂树斌没有任何犯罪嫌疑人作案留下的证据，又如何认定为凶手呢？刑事案件认定犯罪的构成要件，不光需要嫌疑人的犯罪动机，更重要的是要有依法、依据可靠的、科学的刑事科学鉴定出的能够直接证明犯罪事实的证据，而湖北京山佘祥林案与河北广平聂树斌案在这点上完全属于“异曲同工”，没有死者与佘祥林妻子张在玉同一证明的司法鉴定，没有证明加害人证据与聂树斌同一证明的司法鉴定，产生冤假错案是必然而绝非偶然。
　　长期以来，在冤假错案中均对司法鉴定制度提出质疑，近些年来，这一质疑不但出现在刑事诉讼案件中，且多数民商案件也暴露出同一性质问题，即司法鉴定没有监督机制，司法鉴定结果没有人能推翻。有的民商案件，司法鉴定作了五次之多，且每一次鉴定结果都不一致，试想法院依据此如何判案？又如何能作出公正裁决。民商案件总有申诉的可能，而刑事案件中人被错杀，生命则无法挽回。
　　对于刑事司法鉴定，制度中还存在一个严重弊端，刑事司法鉴定费用支付，原张家提出作DNA鉴定，但当地侦查机关要求支付2万元费用，而张家无力支付，故没有做此鉴定，仅以女尸的身高与体形判断。刑事司法鉴定费用本应司法机关支付，佘祥林案如果需要亲属支付，岂不会形成有钱的可能案子不会错，无钱根本不保证案子正确，甚至是100%的错案。
    2、刑事证据制度：在我国司法实务界长期以来都将注意力集中在证据的证明力上，而忽视了证据的可采性。就证据采纳而言，与西方一些法治发达国家相比，有一种“蟑螂理论”。西方是一桌子菜发现一只蟑螂，整桌菜都倒掉，我们的习惯是倒掉有蟑螂的那盘菜，其他则照吃。正如陈卫东教授所指出的，在立法上，我国的刑事诉讼法“缺少关于证据可采性或采纳标准的规定，又由于我国采用不同于西方审判中心主义的‘流水作业型’程序，缺少对侦查机关取证行为的事前制约”，“又由于没有中立的裁判者，缺少对侦查行为的事后审查”。这种立法缺陷和错误倾向的直接结果便是“侦察活动的合法性得不到保障，犯罪嫌疑人的权力极易遭受侵犯”，“犯罪嫌疑人的权力遭到侵害时得不到有力的救济” [12]。并且在司法实践中证据的应用上存在着孤证定罪，疑罪从有的观念。在审判活动中，如果要依据证据认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，“就要使全部或然证据互相结合，能排除各个证据中反向联系的一面。使各个或然证据的证据力完全一致，只能据此得出一个结论，不能得出两个结论。”[13]如果不能彻底排除证据链中指向其他（非被告人作案）情形的可能，则被认定的法律事实仅能构成犯罪嫌疑人作案的一种可能。这里同样地也包含着完全相反的意义，即犯罪嫌疑人没有作案的一种可能。依据这样的“法律事实”定罪，明显违反了无罪推定原则，陷入“疑罪从有”的泥潭。而且，正是由于依据物证、证人证言以及被害人陈述等其他的证据模式来实现这种排他性的确认犯罪事实的困难，加大了侦查机关对于取得犯罪嫌疑人认罪供述的依赖。
    3、“宁杀勿纵”的刑事政策：我国长期以来提倡的是“不冤枉一个好人，不放走一个坏人”的形而上学观念，导致刑事司法机关，尤其侦查机关，总要想尽一切办法，来证明进了司法机关的人都是“坏人”，而要证明“坏人”最简单、最省事、最有效的方法就是刑讯逼供。而不是把握“不重口供、重科学证据”的科学态度与科学原则，只要证据不足就放人，不论是好人还是坏人，如果我国实行“只要证据不足，就立即放人”的科学刑事司法制度，相信诸多这样的错案就会大幅度被扼制。
    我国刑事诉讼法早已作出“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，但司法机关长期以来的做法是重口供轻证据。湖北京山佘祥林案与河北广平聂树斌案足以证明这一点，因为查找证据比诈口供要难千万倍，证据是证明犯罪事实的，一个人没有实施犯罪行为，又何来证据。反过来讲，司法机关找不到证据，又不依法放人，自然就要依据口供，虽然他们明知依口供定罪错案发生的概率必然高，但他们也必须那么做，否则就无法破案。据《人民法院报》2001年8月4日报道，原昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑是杀人凶手，昆明市公安局两名刑警对其采用了连续审讯、不准睡觉、拳打脚踢等刑讯逼供方式，迫使其“承认杀人犯罪事实”，编造犯罪经过，并在经办干警的带领下“指认作案现场”。导致杜被昆明市中级人民法院判处死刑，上诉后被云南省高级法院改判死刑缓期二年执行。直到2000年6月，由于另一起杀人劫车案的告破，才使杜的冤情被洗刷，在关押26个月后被无罪释放一案中，杀人凶器“枪”始终没有找到，但杜培武经二审仍被判死缓。有学者在谈及此案时说“杜培武运气好，在即将被执行前真凶被抓获”，其意思非常明显，即现行刑事法律制度无法解决杜培武错案，而杜培武能活命是得以运气好。湖北京山佘祥林虽然错案11年但总算活下来，运气也算将就，而河北广平聂树斌的运气则十分差，根本就没有活下来的可能与机会[14]。
    （三）我国公检法量化评价机制的弊端
    在佘、聂两案中当我们在指责司法机关司法理念的缺失时，我们不能忘记的是如今中国司法的特殊背景，司法还未真正独立，行政高于司法，文件大于法条，领导的口谕大于一切的传统思想根深蒂固，特别是在基层的公检法中不是法律理念而是领导的评价和政绩评定机制在起着示范和引导性作用。“翻检一下最近半年来某省公检法系统公布的政绩新闻：不久前，省公安系统隆重召开‘全省侦破命案工作会议’，对全省各地去年的破案率排座次，并凭此论功行赏；检察机关，则为‘立案查办贪污贿赂367人，同比上升10%，查办大案160件，有罪判决272人’而沾沾自喜；法院系统，结案率也同样是衡量政绩的最重砝码。应当注意到，这种评价方式并不局限于一时一地，而是长时期在全国广泛存在、普遍认可的[15]。在这样的指标考核下，执法者的执法已于自己的切身利益相连， “当执法者执行的不仅仅是法律规范而太多的要考虑自己的切身利益时，他在一定程度上就变成了案件的当事人了。警察不能及时破案，有时本来也可宽宥，毕竟当今犯罪数量之巨、犯罪手段之复杂、犯罪人之狡诈，有时的确会使案件的侦破变得艰难复杂，甚至令办案者根本无从下手。但是我们的制度设计者却习惯于用热情代替理性，尤其是对受到公众关注的大案要案，办案人员常会无奈地接过限期破案的“军令状”。于是，案件办结了，便是鲜花和荣誉；不能破案，便是失职受过。作为一个身处制度中的普通人，相信每一个执法者都不能完全无视自身的这些利益，于是执法、办案的过程，便潜藏了与事实相背离的隐患。值得忧虑的是，我们目前非仅公安机关内部存在这种僵死、教条的量化考核制度，检法系统同样如此。提起公诉的案件，被判无罪就会累及承办检察官个人；被提起上诉的案件，一旦推翻原判就会令原审法官受到牵连。结果本来是要鞭策执法人员勤勉任事的考绩制度，反而使执法者们深陷是非的泥淖之中，成为与案件命运休戚相关的“当事人”，因而远离了案件真相本身”。“用‘军令状’、‘责任书’代替司法规律，表面上也许可以给社会、给民众、给上级一个‘交代’，但其更深的后果，则是煽惑起执法机关之间基于数据、指标的恶性竞争，勾起民众对司法业绩的太高期待。日本学者土本武司会为日本破案率达到70%之上、高于西欧发达国家而津津乐道，而面对我们动辄100%的破案率，却有几人为此真正100%自信，认定我们的办案能力远胜国外同行？古语云，“佼佼者易污”，我们的制度预设不承认有破不了的案子，甚至不承认有在“限期之内”破不了的案子，无限夸大人的主观能动性，不承认实际办案中一点点的“容错性”，表面上是对工作、对群众利益高度负责，而事实上却是设立了一个脆弱无比、一付诸实践便会打折扣的理想化标准，往往把普通执法人员逼上没有退路的热屋顶，即使案子办错了，执法人员也总是试图用错误来掩饰，将错误进行到底[16]”在这种不健全的公检法量化评价机制下，一面是破案率数字的不断提升，另一面是冤假错案率的不断提升，公众对整个司法系统的执法评价持续降温，如果不改变这种机制的话那么“无罪推定”、“重证据，轻口供”的现代司法原则永远只能是纸上谈兵，聂树斌案，佘祥林案，杜培武案，李久明案等错案还会不断的重复，损害的不仅仅是个体的权利而是整个法治的威严和执法者的公信力。
    （四）我国刑事司法体制的弊端
在我国的刑事司法体制中，公检法三机关是相互配合相互制约的。公、检、法在办案中的分工，就好像公安是做饭的，检察院是送饭的，而法院是吃饭的，每一道环节都马虎不得，都应秉着公平和正义去维护社会的合法利益维护公民的合法权利。而在我国的司法体制中，检察官在法庭上充当着双重角色，既是案件的公诉人，又是法庭审判的监督者，检察官的这种运动员和裁判员双重角色使得天平的一端严重的倾斜于国家权力一边。与此相比的美国的检查职能以个人负责制为基础，检察官可以指导甚至直接领导警方的犯罪侦查活动，但他们无权监督审判活动，在庭审中他们只是与辩护律师平等的一方。上述两种体制的不同，就使得对于辛普森的无罪判决，美国的检察官只能沮丧的接受，而杜培武案中，即使是他当庭展示血衣和伤疤，法官置之不理，检察官也置若罔闻，因为在强大的国家权力面前，杜培武只能是一个待宰的羔羊。作为国家权力的另一行使者，法官一直被我们视为公平正义的象征和体现，而事实上，要让法官做到公平公正、不偏不倚，必须有一套行之有效的制度设计和运行机制。尽管大多数民众都认为辛普森就是真凶，但是由于法官和陪审团可以依法独立审判，他们做出了至少是符合程序正义的公平审判。反观我国法院系统的现状，法院上下级之间不折不扣的行政领导关系，法院人事、经费附从于行政，再加上各种外界因素的影响，要求法院依法独立审判、做到公平公正何其艰难！也许我们该同情杜培武案的二审法官，在一系列荒唐的证据罗列面前，法官不是没有意识到该案的可疑与粗陋，但是在法律与权力的艰难选择之间，法官只好妥协，认定“事实清楚证据确凿”，却又折衷的改判死缓，这不能不说是法官的悲哀[17]！

三、如何避免错案的重来——从产生到发现
    通过上面的分析，我们已经可以发现，在我国刑事诉讼体制中，存在着滋生错案的体制缺陷。因此，从刑事诉讼制度的每个环节出发，使公、检、法三机关充分发挥各自的职能，加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护，效率与公平并重，才能 最大程度的避免错案的频繁发生。
    （一）错案的事前预防机制
    首先，确立逮捕审查机制，避免逮捕权的滥用。逮捕是刑事强制措施中最严厉的一种，与公民的人身、财产、名誉权利联系十分密切。根据我国刑事诉讼法第60条规定：“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”因此，只有同时满足以上条款的犯罪嫌疑人才能够被批准逮捕。在严打的形势下，检察机关普遍偏重打击犯罪，而忽视人权保护，广泛存在着“以捕代侦”的错误做法和“有罪逮捕即不错”的错误认识。因此，确立逮捕审查机制，是防止错案产生的第一道关口。
在公安机关将案件移送检察院申请逮捕时，检察院应首先预审公安机关递交相关材料和证据，将不符合逮捕条件的案件退回或作出不捕决定。对于存疑案件，应由承办人员在审查有关材料后做出处理意见，再由检察院组织人员对于存疑案件的处理意见进行复查和审核。严格执行这三层审查机制，加强检察院对公安机关移送案件的审查与监督，要求公安机关在移送申请逮捕前的侦查工作尽量充分，则能尽量避免无辜的人遭到“误捕”，从源头上减少错案的产生。
    其次，加强律师提前介入刑事诉讼的法律保障。在新的《刑事诉讼法》中规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，即案件的侦查阶段介入，对犯罪嫌疑人进行法律上的帮助。但是在刑事司法实践中，由于对律师介入存在抵触情绪，多数侦查机关会严格限制律师会见当事人的次数、时间，甚至以各种理由予以拒绝。这种非制度化因素使得律师提前介入刑事诉讼案件的规定难以保证实施，从而一方面降低了律师参与刑事诉讼的积极性，另一方面也不利于犯罪嫌疑人的正当诉讼权利保障。可见，缺乏一套实施保障的机制，严重制约了律师提前介入刑事诉讼的贯彻。
因此，在我国刑事诉讼制度中，应当从法律上明确律师介入刑事诉讼活动时应当享有的权利，增加对侦查机关妨碍律师正常、合法工作的行为加以制裁的条款，追究当事人以及有关负责人的法律责任，通过建立这套保障律师提前介入制度的制裁机制，来纠正刑事司法实践中广泛存在的非制度化现象。
    再次，律师在场制度的建立和完善。律师在场权，是指“刑事案件的被追诉人在刑事诉讼过程中面对国家追诉人员审讯时，享有由律师在场陪同的权利。狭义而言，它是仅指在侦查阶段，侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问时，犯罪嫌疑人有权要求其辩护律师在场提供法律帮助，辩护律师根据当事人的要求有权在场的权利。其与沉默权一起构成了被告人制约国家权力，捍卫自身权利的两柄双刃剑，在西方大多数国家已经被立法确认[18]。”
刑事诉讼中律师在场权的确立和实施，既有利于刑事诉讼活动中律师调查取证等权利的保障和完善，也能对侦查机关的审讯活动进行监督，从而减少侦查人员刑讯逼供（特别是变相刑讯逼供如禁止喝水、禁止睡觉以及强光照射等精神压迫手段）以及威胁、欺骗和利诱等非法手段取证的现象，保障犯罪嫌疑人的人权和诉讼权利的正当形式。据北京大学法学院教授陈瑞华透露，我国正在筹划修订的刑事诉讼法中，极有可能写入确保律师审讯在场权的内容。如果真能如此，将不啻是中国刑事诉讼制度向更加人性化迈进的重要一步。
    第四，在审理环节，增加非法证据排除的条款。在英美法系国家，普遍应用的“毒树之果”等绝对的非法证据排除规则，对于遏制警察滥用暴力取证起到了相当的积极作用。但是鉴于国情和司法体制的差别，我国证据制度完全借鉴英美法系的做法恐怕不太现实。我们认为，中国可以参考德国等国的证据制度，对于取证过程中轻微的违法行为，可以通过补办手续、重新依据法定程序取证的方式进行弥补；对于取证过程中存在严重违法行为的，法庭应当不予采信，使得非法取证不能实现应有目的——通过非法手段的“捷径”来获得证明犯罪嫌疑人有罪的证据。对于严重的违法行为，可以界定为对非法取证受到法律处罚或受到行政处罚的行为，如以暴力、胁迫的方法强行侵入民宅搜查或强行搜查人身，损坏财产、伤害人身的搜查等手段恶劣、后果严重、影响较大的非法取证行为[19]。
如果由进行审理的法官来进行审前证据的可采性（合法性）检验，很容易在他的观念中形成对于该案件的“预断”，使得原本为了排除非法证据而存在的环节反而发挥了非法证据的隐性作用，不利于法官在审理过程中对于审理中证据证明力、关联性和完整性的判断。这也是为什么要将证据的合法性与证明力的审查分离的原因。因此，应当设立审前的预审证据法官，由不参与本案审理的法官来进行对证据可采性的审查。通过预审法官和审理法官相分离的制度，保障审理中运用证据的合法性与证明力，兼顾公平与效率。
    第五，在审理阶段确立“疑罪从无”原则。上面是侧重于审前对证据可采性的审查制度，而在前面我们检讨我国刑事诉讼制度中长期存在的制度缺陷的时候，提到了“疑罪从有”思想在审理活动中的体现。因此，在审理活动中，审理法官应当对证据的证明力和关联性做出明确的判断。根据我国刑事诉讼法第一百六十一条第三款的规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”对于证据是否充足，在我国刑事法律理论与实践中主要有以下几点：
    1、据以定案的证据均已查证属实。即均具有客观性、相关性和合法性；
    2、案件事实、情节都有必要的证据予以证明；
    3、证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；
    4、全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。
    上述第1点是证据确实的要求，第2、3、4共同构成证据充分的要求，欠缺其中任何一点都不能认为证据已经确实、充分[20]。
    正如佘祥林案中，法院在审理时既没有解决两个村民证明看到过佘妻张在玉这一证据与公诉方提供的证据之间的矛盾，也无法根据证据排除张在玉出走的可能性，明显属于证据不足，理应作出无罪判决。其未判死刑改判15年有期徒刑与其说是幸运倒不如说是“疑罪从轻”的典型例证。因此，在刑事案件审理阶段，“疑罪从无”理念的确立，是避免产生错案的最后一道屏障。
    （二）错案的事后发现机制
    分析我国现有的司法理论与实践，我们看到，对于错案的发现主要在于犯罪嫌疑人与司法机关两方面。因此，错案的事后发现机制，也应从犯罪嫌疑人与司法机关两方面来进行架构与完善。
    从犯罪嫌疑人、被告人的角度出发来建立错案发现机制，当然是要切实保障犯罪嫌疑人、被告人的申诉权。申诉权是指被告人对已经生效的判决或裁定不服，可以向作出裁判的人民法院或上级人民法院提出申诉。我国《刑事诉讼法》、《人民检察院复查刑事申诉案件规定》等法律法规都明确地写明保障犯罪嫌疑人、被告人的申诉权。然而，申诉权对于刑事被告人而言，只是表明他们是利益诉求的请求者，最终承认与否仍然在于有关部门的态度。所以，在承认申诉权的前提下，我们将错案发现机制的重点放在以司法机关为主体的复核机制上。
    在佘祥林案和聂树斌案被媒体曝光后，社会各界对于建立旧案复核机制的呼声日渐高涨。我们认为，在中国现有刑事政策体制内，建立一套旧案复核机制，不仅是可行的，而且从成本的角度看也是经济的。
    首先，建立旧案复核机制在我国是有历史资源可循的。如汉代的“录囚”就是上级司法机关对在押囚犯的复核审录，以检查下级司法机关对案件的审判是否有失公允，并对冤假错案予以纠正的旧案复核制度。虽然这种明显带有封建纠问式诉讼色彩的司法机关主动寻求的模式显然并不适合当今的刑事司法理念，但是这其中贯穿的防止错案产生的人文关怀，则与中国刑事司法所面临的困境是契合的。
    其次，旧案复核机制也是外国司法实践中发现错案、纠正误判的先进经验。在美国、英国和加拿大，都存在着刑事案件复查委员会或者说是“无罪委员会”之类的机构。这些委员会可以复查上诉，然后把符合条件的案件移交给审判法庭，以此来间接的纠正判决。他们能够举行听证会并决定是否驳回上诉、进行新的审判或者撤消判决[21]。
    就我国目前的刑事司法体制来说，无论是仿照历史建立由上级机关主动寻求复核案件，还是学习外国建立单独的复核机构来进行旧案复核，恐怕都不是很现实。我国的旧案复核机制的建立，应该与犯罪嫌疑人、被告人的申诉权相结合，充分发挥上级司法机关对下级司法机关的监督职能。先要出台关于刑事案件受理申诉进行复核的明确标准以及相关细则，然后在各级法院设立独立的办公室或复核委员会，专门受理由刑事被告人及其律师提起的申诉，审查申诉是否适格[22]，并根据申诉对案件进行复核，而不是主动的全盘旧案复核[23]。这样，既解决了刑事被告人申诉权的虚置，也避免了复核机关主动追索的巨大成本，或单独设立复核机关在我国极可能出现的复核机关地位、权威性以及各机关间互相推托的现象，在司法机关内部完善对申诉的受理和对旧案的复核。

结　　　语
    司法是正义的最后防线，刑事司法因关乎生命、自由等诸多基本权利而为世人瞩目。“立案、侦查、起诉、审判、执行……在刑事司法各个环节的环环相扣之中，法制的阵地徐徐展开，人性的力量得以彰显，社会的和谐图景渐渐成就，而一旦打开了“潘多拉的盒子”,让某个环节脱离法律的规制, 受伤的将不仅是人的尊严和权利，更会使得法律的威严处于尴尬的境地” [24]。回到聂、佘两案，我们会对聂树斌、佘祥林在不幸中感到万分的庆幸，错案的平反使生者可以不用在屈辱和愤慨中活着，死者的亡灵也可以得到最好的慰籍，然而我们必须意识到不是所有的冤案的受害人都可以通过“亡妻复出”，“真凶再现”的幸运的机遇来洗刷冤屈。“面对一个其各个零部件紧密结合在一起的国家机器，个体生命显得如此渺小、低下和无奈” [25]，而“我真正忧虑的是一种对生命的极度轻率和冷漠的态度继续存在，尤其是执法者对生命的极度轻率和冷漠，而他们手中的权力是很容易将人置于一种死亡地步的，这种和权力联系在一起的轻率和冷漠对待生命时有时比蓄意谋杀更可怕，因为他们是大量存在的也就更容易受到庇护、或谅解或宽恕的” [26]。
    在如今的制度下，我们不能要要求判案百分之百的正确，尤其是遇到一些疑难案件，但我们绝不能谅解和宽恕这种制度的缺陷。我们期待一种制度不是通过一种偶然因素来发现这些冤情。我们反思的不只是佘祥林聂树斌的个案，更应该深思的是为什么必然办成错案的冤案只能靠偶然的因素来昭雪。毕竟人的生命只有一次，让一个无辜的人背着杀人犯的罪名，冤狱十一年，或是含冤死去，我们的司法人员有不可推卸的责任。应该反省的不仅仅是他们，我们每个人甚至大到社会，也要秉承理性与自省的精神来反省自己。
    面对未来我们有多少错案还会重来？

* 本文从构思到写作都得到了湖南大学法学院院长单飞跃教授的悉心指导，特此向单飞跃教授表示深深的感谢！

* 作者简介：刘白露，女，湖南大学法学院2002级本科生；赵剑，男，湖南大学法学院2002级本科生；宋寅亮，男，湖南大学法学院2002级本科生；许琼，女，湖南大学法学院2002级本科生。

[1]据《京华时报》报道，聂树斌上诉一案并没有开庭审理，而是根据“相关规定”之进行了书面审理。在这里当然的涉及到了最近沸沸扬扬的死刑复核程序“虚置”问题。但是这并非本文讨论的重点。故只在此间要提及。

[2]1997年因行政区划变更，京山县人民检察院于同年11月23日将此案呈送荆门市人民检察院起诉。12月15日，荆门市人民检察院审查后认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚，将此案移交京山县人民检察院起诉。

[3] 陈兴良：《“严打”的理性评价》序二，北京大学出版社2004年第1版，第3页。

[4] 刘武俊：《与“严打”有关的法理思考》，载《南方周末》2001年5月1日。

[5] 刘复之：《“严打”就是专政》，载《人民公安》2000年第1期。

[6] 向朝阳、周长军：《“坦白从宽”法定化论辨析》，载《四川大学学报（哲社版）》1995年第3期。

[7] 这也是许多学者在谈到刑讯逼供是经常提到的“虽然刑讯逼供极大多数针对的对象的确是真的罪犯，但是….”。在这种情况下，往往刑讯逼供的确能够取得言词政局和相关的事实证据，从而为被告定罪。而包括决策层在内的整体社会舆论对于处罚罪犯的关注远远高于对于证据合法性的关注。在随后的关于我国证据制度的分析中我们将详细分析这一倾向。

[8] 胡云腾著：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第87页。

[9] 何宁湘：《我国刑事法律修改已迫在眉睫——以湖北京山县佘祥林杀妻案作续谈》。

[10] 《湖北京山杀妻冤案追踪：尚存四大疑点(组图)》http://news.qq.com/a/20050404/000113.htm

[11] 《湖北京山杀妻冤案追踪：尚存四大疑点(组图)》http://news.qq.com/a/20050404/000113.htm

[12] 以上引号内部分均引自陈卫东《刑事证据法的基本原则》，载《中外法学》2004年第4期。

[13] 马志毅：《中美证据制度比较研究》，载《外国法译评》1996年第3期。

[14] 何宁湘：《我国刑事法律修改已迫在眉睫——以湖北京山县佘祥林杀妻案作续谈》。

[15]http://www.he.xinhuanet.com/news/《佘祥林案诘问公检法量化评价机制》。

[16] 姜涛：《人为“逼”出错案的制度反思》。

[17] 段方群：《对比与反思——评＜正义的诉求：美国辛普森案和中国的杜培武案的比较>＝。

[18] 徐国俊：《建立律师在场权在刑事诉讼中相制衡作用探微》，载于“学说连线”http://www.xslx.com/

[19] 陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，载《中外法学》2004年第4期。

[20] 《证据学》，中国人民大学出版社1991年5月第1版，第117-118页。转引自樊崇义《简论“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之适用》，《政法论坛》1997年第3期。

[21] CRonald Huff著，蔡艺生、赵细妹译《美国误判研究》。

[22] 即提出申诉者必须附带原判决存疑的理由以及有关证据。这也就类似于我们上文所涉及的检察院对于公安机关移交审查起诉案件的预审。这一要求的当然前提就是我们上文所论述的刑事律师的更广泛参与诉讼以及刑事案件司法援助的落实。否则显然对于刑事被告人而言，申诉反倒加大了诉讼成本。

[23] 笔者之所以认为全盘旧案复核不现实，主要在于我国每年都有上万起刑事案件经由各级人民法院进行审理判决。因此全盘复核反倒降低了复核的效率，增加了复核的成本。

[24]http://www.cnhubei.com/200503/ca728331.htm

[25] 沈岿：《个体生命如何获得制度的尊重》，载《天则》第3期。

[26] 何怀宏：《我所理解的“生命原则”》，载《天则》第3期。