期待可能性理论研究初探

[内容提要] 大陆法系国家刑法理论中，期待可能性是犯罪成立要件里有责性要素的核心蕴涵。由于犯罪论体系不同，我国刑法理论对此鲜有涉及，有关论述与研究成果更是屈指可数。但不管怎样，对刑法理论中一个有着如此丰富内涵从而具备无比强大生命的重要命题，无论是采取回避抑或视而不见的方式，恐怕都不是端正而严谨的学术态度。本文通过对国外有关判例学说的介绍与评议，力图就该理论中牵涉的相关问题作出自己的回答，指出引进此理论对凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权所具有的积极意义，实现刑法解释学与刑法哲学的统一。
[关键词] 期待可能性  自由意志  人性

一、判例与分析
  期待可能性，是指根据具体情况，在行为的当时，能够期待行为人不实施违法行为而为其他适法行为的可能性。其最初的生命表现形态非出于制定法，而是随着刑法理论的进化，由法官司法智慧的结晶与提炼，是学理上典型“法官造法”的产物。因此，回溯该理论的初始判例，结合当时的具体社会背景进行一番学理探究，对厘清此理论的所指与能指显然尤为必要。
 （一）国外的判例
  期待可能性理论的肇始源至德意志帝国法院“癖马案”的著名判决。被告为一马车夫，从1895年起受雇于经营马车出租业雇主。受雇期间驾驳的双辔马车中有一癖马惯以马尾绕缰造成马车颠覆，被告人与雇主皆知该马癖习。1896年7月19日，被告驾驳马车行走于街头，该马癖习发作失去控制，被告虽极力制御但不奏效，致使路人被撞受伤。事后检察官以过失伤害罪提起公诉，原审法院宣告无罪；检察官不服，上诉至德意志帝国法院，法院驳回上诉。理由为：“肯定基于违反义务的过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识到驾驳有恶癖之马或伤及行人一点者，则不能谓之得当；更应以被告当时是否得以基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主命令拒绝驾驭该有恶癖之劣马乎？此种期待，恐事实上也不可能。故本案被告人不应负过失之责任。”①
期待可能性理论于昭和初年由木村龟二、泷川幸辰、左伯千仞等学者导入日本，在大审院时代为司法实践引用，此即“第五柏岛丸”事件。
  该判例就连运船第五柏岛丸号承载了定员五倍之多的乘客，航行中覆没于濑户内海造成多人死伤之事实，认定了过失——但考虑到上班乘客蜂拥而至的事实；考虑到监管警官只专注于严守出航时刻而放松了对乘员人数限制的事实；更考虑到定量载运，航费收支难得平衡，且被告船长对船覆没之可能提醒再三，而船主不予采纳执意出航之事实，认为被告身为船长，对惨案发生固然难辞其疚，然若将责任完全推诿于被告一人则有失公平，另斟酌被告身无资产且收入菲薄等情节，将原判六个月禁锢刑易科为三百元罚金刑。②
（二）“何以可能”，期待可能性理论出现的法律社会学分析
一个崭新的理论之所以成为可能，显然不是至少不完全是学者智识的贡献。法学领域任何理论的提供，其根源都来至司法实践的现实需求，甚至包括社会共同体内部权力策略的考虑。法学家最多不过是敏锐地捕捉到了其中的契机，并适时将其提炼、表述——毕竟“理论是实践的产物”。                
针对封建刑事司法罪刑擅断，践踏人权的黑暗现实，出于对司法专横的心有余悸和对刑事法官的极度不信任，资产阶级革命胜利后进行的司法体制改革以极力限制法官对法律的解释与自由裁量为首要目标，坚信“法官只是法律的留声机”。认为在具体案件中，法官只需把法律条

①参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第167页
②参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第292页
文与案件事实像贴标签一样贴在一块即可解决所有问题，司法审判被量
化为一个简单的、技术性的机械化过程。在这样的时代背景下，偏重安
全价值的法典法和罪刑法定主义便作为这种选择的逻辑结果出现了。19
世纪欧洲大陆基本上进入了“绝对严格规则主义”时代。①其中，法国大革命后制定的第一部刑法典（1791年刑法典）便是这种观念的产物。这部法典通过对各种犯罪制定绝对确定的法定刑并采用叙明罪状的方式，在最大程度上限制了法官的权力，在理论上做到了立法对司法权力最大可能的限制。
尽管如此，可事实证明，法官作为有血有肉的个人，有自己独立的偏好与特定的价值取向，他们不是至少不从来是顺从、甘心、被动地服从“立法者的意图”，而更多采用的是对策性的处理手段，狡诈、自私地在与立法者进行博弈，并随时准备扩张自己在法律共同体中的影响力。②回到上述判例，仔细研究我们可以发现，两案在形式上虽属过失，然在实质上却应属故意的问题才是。先从意识因素上说，两案被告自始自终都深知有危险发生的可能；再看意志因素，在如此恶劣条件下（超过定员人数五倍之多又急着赶时间），行为人所指望的避免结果发生的可能根本不存在，或者虽然存在，但对防止结果发生毫无意义或意义极小。由此看来，被告对危害结果的不发生完全是抱着侥幸、碰运气的心理态度，根本不属于过于自信的过失，而是间接故意犯罪。③对此，日本学者泷川幸辰的评价堪称精当：“被告因预见由于船之覆没而发生之死伤，故应谓为未必的故意，纵令身为船长的被告如何信赖自己技术及如何信任自己之幸运，然在所谓搭载超越定额五倍之多数乘客的事实之前，亦不得凭借此点，则认定为被告之行为系有认识之过失。”④既然如此，为什么两个不同国家，同一国家中两个不同审级的法院却又一致做出了认定为“过失”的“枉法裁判”呢？对此，我们不妨作一个大胆推测：德日法院之所以会作出如此判决，一方面固然是以行动表明对以期待

①参见徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第189、196页
②参见郑戈《法律解释的社会构造》，载梁治平编：《法律解释问题》法律出版社，1999年版，第75页这方面，具有典型意义的还有为美国历史学家比尔德盛赞为“伟大的篡权”的马歇尔诉麦迪逊案，更详细评述参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第87页以下。
③参见高銘暄，马克昌主编：《刑法学（上）》，中国法制出版社1999年版，第216页。
④[日]泷川幸辰：《期待可能性与责任之轻重》，载《日本刑法判例评释选集》，洪福增译，汉林出版社1977年版，第57页
能性为中心的责任理论的支持；另一方面更主要地是想借此理论抗拒立法权对司法的全面控制，并试图夺回因进入绝对严格规则主义时代而被取缔的司法自由裁量权（在期待可能性理论草创时期，德日学界与司法界对超法规责任阻却事由的一概承认即为其明证）。日本最高裁判所关于“三友碳矿罢工案件”的判决理由更是明确指出：“以期待可能性不存在为由，而作为否定刑事责任的理论，并非本于刑法上明文规定，乃所谓超法规的阻却责任事由；是故，原判决为明示法条上的成文依据而求诸法理——尚无如上述论旨（日本国会——笔者注）所指摘的违法。”①
      
二、期待可能性的基本法理
根据西方刑法理论通说，在行为人实施了符合构成要件的行为且无违法阻却事由的情况下，还不能仅根据行为人故意或过失的单纯心理要素就认定行为人具有责任；要认定行为人的责任，除需具备上述心理的要素外，还应以行为人所具有之认识或认识可能性虽可成为阻止该行为障碍观念，即虽得期待其不实施该违法行为而另代以适法行为场合，行为人是否置之不顾而贸然实行该行为此一规范的要素。这就是取代以往传统的心理责任论，而成为现今大陆法系国家理论通说的规范责任论思想。多数学者认为期待可能性理论与规范责任论互为表里，二者实为同一学说。
期待可能性理论的内涵包括（1）期待可能性的法律性质，即缺乏期待可能性是属于一般的超法规责任阻却事由还是仅限于法律规定的责任阻却事由；（2）期待可能性的地位，即期待可能性与责任能力、故意、过失在责任论中的相互关系；（3）期待可能性的判断标准，是应以行为人标准、平均人标准还是国家标准为准绳。在这个问题上，刑法客观主义和刑法主观主义有各自截然不同的回答；（4）期待可能性的错误，即在行为人对期待可能性有无发生错误判断时，如何认定行为人罪责的问题；（5）期待可能性在司法适用中的作用，即期待可能性是为责任阻却

①转引自黄丁金：《论刑事责任中的危机理论——期待可能性》，载陈兴良主编《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第150页
事由抑或仅为责任减轻事为由的问题。由于以上问题在犯罪论体系中的
观点分歧与学理评述在国内外一些学者的研究中已做得相当完备，故本文不另重述。①下面仅就期待可能性的人性基础从刑罚论的角度试做法理探讨。
（一）期待可能性与自由意志
研究刑法，关于人的自由意志是一个无可回避的问题。可以说百多年来刑法客观主义与主观主义之间的争论，很大程度上就是基于对这个问题的不同回答展开的。客观主义认为人理所当然具有自由意志，人具有选择不犯罪的自由却最终选择了犯罪，因此在道义上是值得非难的（道义责任论）。黑格尔就认为：“刑罚既被包含犯人自己的法，所以处罚他正是尊敬他的理性的存在。” ②主观主义则认为人不具有自由意志，人之所以会犯罪是由于素质和环境的影响，因此犯罪行为不过是行为者危险性和反社会性格的征表，社会为了防卫自身有权利对他们科以刑罚（社会责任论）。新派代表人物，意大利著名刑法学家菲利就宣称：“我们不能承认自由意志。因为自由意志仅为我们内心存在的幻想，并非人类心理存在的实际功能。”  ③                    
 其实关于自由意志的问题不但在刑法学，乃致在哲学、伦理学、心理学上都是一个魅力无穷、争议良多的命题，它千百年来一直存在于以上各个学科领域并将随着它们的发展继续发展。④本人不是专业哲学家，对自由意志的详细讨论既不是本文的主要任务，也非作者能力所及——在这一点上，本人只愿作一个“哲学的消费者”（波斯纳语）。尽管绝对的自由意志不存在，但从辩论唯物主义的角度看来，人具有主观能动

①详细介绍请参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，245-249页；赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第168-171页；刁荣华：《论期待可能性》，载刁荣华主编：《中国法学论著选集》，汉林出版社1976年版，第303-312页；[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第317-321页；[日]木村龟主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第29-33页。
②[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，商务印书馆1996年版，第103页
③[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第15页。
④关于各学派学者在自由意志问题上不同观点的较好归纳可参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第175-218页
性，作为一种主动性存在，人绝不是消极地顺从为自然的客体。相反，人更多是通过已掌握的客观规律给自然打上自己任性的烙印。既然如此，那么作为一种相对的自由意志应当是为我们承认的——其实深究下去我们也会发现，即便自由意志的问题在科学上难以得到证实，但具体到刑
法学，不把人具有相对自由意志作为一个前提假设出发的话，有许多问题难以解决。①正如爱因斯坦说的那样：“宇宙是弯曲的，不存在绝对标准的直线。但直线的存在是有用的，它有助于解决许多问题——所以我们必须假设直线的存在。”同样，自由意志的存在能解决刑法理论中的许多疑问（对刑法客观主义来说），因此，我们必须假设自由意志的存在。重新回到期待可能性问题上，如在紧急避险②的场合。行为人忽逢重大变故，惊惧之心战胜理智判断。正如法谚所云：“紧急状态不知道法律”，此时行为人所为一切仅出自下意识避难行为，避无可避则转嫁危险，皆属人之求生本能，实无意志选择余地存在。自由意志的命题强调的就是人的选择。正是因为人能够选择且有所选择，所以他才需要对自己的选择承担代价承受罪责。而在情况异常的环境下，促使人们做出具体行动的更多是他在当下情境中产生的欲求（自我保全的欲求），
是他的激情而不是也不可能是在对遥远的将来进行总体反思后的选择。③于此正常附随情状失去之际，国家当然不能期待行为人经仔细算计、小心选择而避免违法行为发生，即无期待可能性存在，自然不能加以责任非难。
 （二）期待可能性的人性基础             
 “一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”④刑

①参见[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第109页
②紧急避险，究竟属于违法阻却事由还是属于责任阻却事由，国外刑法理论有不同观点，通说认为属违法阻却事由，但德国著名刑法学家李斯特、麦耶以及日本学者泷川幸辰，松植正和我国台湾地区学者洪福增、刁荣华等人支持后者观点，参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第315-316页；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第169页。
③参见[英]休谟：《人性论（上）》关文运译，商务印书馆1996年版，第451页。
④[英]休谟：《人性论（上）》关文运译，商务印书馆1996年版，第6页。
法规范作为对人行为规制的最严格手段，其立论根基更是必须建立在对人性弱点的深切体认之上，其存在和适用才具有本质上的合理性。背离
人性基础的刑法理论，最终必定会因为缺乏国民的公众认同，而引起立身的“合法性危机”！
“法缘人情而制，非设罪以陷人也”（《盐铁论•刑德篇》）。真实的良法应当是情理与法理的兼顾平衡，这里面就涉及到一点法治的定位问题——究竟法律关注的应该是圣贤、英雄、伟人，还是绝大多数如你我一般平凡的个人？反思我国的刑法理论，如对刑法三百一十条规定的窝藏、包庇罪，通说观点认为其主体要件为一般主体。也就是说，在明知犯罪人为自己亲属的情况下，只要行为人实施了为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为，一概构成该罪。①还有在胁从犯场合，对面临的威胁不加区分地共同对待，即使当行为人身受的是迫在眉睫的生命威胁（如用枪胁迫犯罪的情形），亦成立共同犯罪。②类似的理论（这仅仅是通说对法条的学理解释，而不是刑法本身的必然推理）是否合理，实在值得商榷。
 在封建刑法时代，随着孔子：“父为子隐，子为父隐，直在此中”的仁孝思想影响，“亲亲相隐不为罚”的观念一直为汉以后的历代刑法所援用，具体体现在“亲亲得相首匿”，“漏泄其事及擿语消息”，“与因金刃解脱”，“过致资给”等方面。③从立法者的层面考虑，亲属之间基于人伦天性固有的“护短”心态是人性的自然流露，法律对此应当原宥。最早在法律上确认容隐行为正当性的汉宣帝在颁布“亲亲得相首匿”的诏令时就说：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”（《汉书，宣帝纪》）从刑法谦抑性的层面考虑，刑罚作为一种“恶”，本身是一项不得已的社会统制手段，有其自身的局限性，本不应干涉到国民生活的各

①参见高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2001年版，第558页
②参见赵秉志、陈一榕：《胁从犯的构成和认定》，载赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》法律出版社2000年版，第107-108页
③参见刘树德：《宪政维度的刑法思考》，法律出版社2002年版，第220-221页。
个角落。要求用刑法维护社会伦理是“对刑法的过分要求”，固然不当；但用国家法的强制力强行扭偏经千百年自然选择而形成的道义规范，更是在“以法的名义强制向他人推行自己的价值观”，是一种“法治的暴虐”！至于在生命被威胁的情境，尽管此时行为人确如某些学者所称：“仍然有一定的意志自由，可以在参与犯罪与不参与犯罪之间进行选择”，但我们能期待行为人在类似情况下，当真可以不顾个人生死安危而选择拒绝犯罪甚至进而英勇地与之斗争么？我不否认也许确有少数人能做到如此，但那毕竟是极个别的现象——而法治，关注的永远是那个“大多数”的群体。康德在谈到生命面临危险为了保全自己而牺牲他人时说得好：“事实上没有任何刑法会对这种行为处以死刑……因为法律惩罚的威吓不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大力量。这样一条刑法，在此时完全失去了它意图达到的效力。因为一个尚未确定的威胁——例如法庭判决死刑——不能超过对那种灾祸的恐惧（当下必定会死的恐惧）。”①
期待可能性理论正是因为出于上述对人性的深切体认，因而超越了学派纷争，在21世纪的今天，不但没有随着学派融合而日渐消亡，反而因为经历了时间的检阅而折射出愈强的生命力，并普遍为大陆法系国家司法实践所接受。日本学者大塚仁教授在著作中谈及至此时，曾动情地写道：“期待可能生正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之泪。”②
 （三）刑罚学视野中的期待可能性
我国刑法学者邱兴隆教授曾指出：“对刑罚正当性的评价，在西方已经有千百年的历史，但都未超出报应论与功利论的框架。”③因为报应出自人类自身朴素的公正观念，而功利则出自人类对效应的天然追求，所以讨论刑罚的正当根据，报应与功利确是二块难以逾越的基石。下面本文将把期待可能性理论放置在报应与功利的天平上小心地予以称量，

① [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2001年版，第47页。
②[日]大塚仁：《刑法论集》，转引自游伟，肖晚祥《期待可能性理论研究》载陈兴良主编《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版，第134页。
③邱兴隆：《比较刑法——死刑专号》，中国检察出版社2001年版，第31页。                            并用刑罚理性的目光审视其内在机理。
 1、是否公正——期待可能性的报应论追问
 撇开所有的“大词”堆砌，报应用最通俗的话解释，就是要求“善有善报，恶有恶报”，是世俗报复观念的简单投影。它要求人们为自己所为负责，“罪责自负”，并通过刑罚对犯罪的再否定，使被破坏的法律秩序得到恢复，罪孽得到赎还。那么按照报应论的正当规诫，刑罚必须具有依附性，即刑罚的发动必须以犯罪存在为前提。①然而在缺乏为适法行为的期待可能性情况下，行为人所作所为都是极不情愿的无奈之举，甚至是痛苦之举（试想当被人用枪指着犯罪的情况），此时“行时者的规范意识是正常的，如果没有使其不得不实施违反规范的行为的状况以及外部情况的异常性，可以认为他是不会实施违反规范的行为，所以法律共同体也就没有必要为了唤起他的规范意识……而针对他施加作为规范的报应的非难。”②
2、是否必要——期待可能性的功利论追问
功利刑论是一种远比报应论复杂得多的刑罚根据论，它分为一般预防论和个别预防论（也称刑罚个别化），其中一般预防论内部又分消极的一般预防与积极的一般预防；个别预防论里面也有剥夺犯罪能力论和教育刑论之争。但考虑到个别预防论在理论上存在价值悖论难以自圆其说，在实践上存在侵犯人权可能难以预测且已为西方学界和司法所摈弃的现实，③故在此仅就期待可能性作一般预防论的考察。
消极的一般预防指的是威慑，它表现为让受遏制的人基于对惩罚的恐惧而不敢犯罪。“近代刑法之父”费尔巴哈便是根据此学说提出了著名的“心理强制论” 然而联系到在大多数行为欠缺期待可能性场合，相较起法律未来的、不确定的惩罚，当下切身面临的现实威胁（如解雇、死亡）显然更令人恐惧。此时此刻，国家刑罚的威慑力“退场”，而行为人必须面对的是那个汉姆雷特式的疑问——“生存还是死亡？”边沁

①参见邱兴隆：《刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第43-45页。
②[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第315页。
③参见邱兴隆：《危险的诱惑——刑罚个别化否定论》，载《罪与罚讲演录》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第89-112页。
在论及不适于惩罚的三种情况：无理由，无效，无益（代价太高）时，
针对惩罚必定无效的情形就指出，即使刑法的规定能起作用，但由于某种相反的原因对意愿的支配性影响，它（惩罚）也必定无效。因为肇事者看到自己在不做此事的情况下要经受的苦痛会比刑法通告的，若从事该行动将要受到的苦痛更大。尤其在有被损害的威胁，即看来很可能通过具有意图和意识的人的作用的时候。①
积极的一般预防指的是受遏制者基于对刑法的认同而主动守法，自觉地不去犯罪，因此也有学者将其称之为“忠诚理论”。要树立公民对国家法规范的尊重，刑法要被信仰，最起码的一点就是刑法本身必须符合人们至少是绝大多数人的预期，并给他们带来利益——“如果一个法律仅仅给人们带来的是不便，甚至是损害……那么……这个法律即使被人们公认为是法律，也很难为人们自觉遵守，更不能进入他们的心灵和身体，成为他们的信仰。”②趋利避害是人之常情，在守法与自我保全不可兼得的情况下，正常人出于对法律的合理信赖，自信“法不强人所难”，不得已实施违法行为，心下当然期待法律予以谅解、宽宥。如在此情形之下，法律不顾人情考虑执意处罚，则必定损害国民预期而导致公众反感，不利于国民法感情的形成，难以发挥一般预防（积极的）稳固守法意识，强化习惯性守法与鼓励功能，有失功利刑效益性原则。③三、期待可能性理论与我国刑法立场
法治作为一项“世俗而不卑俗”的事业，其安身立命的基点在于它的现实性，从这个角度来说，法治确是功利性的——刑事法治作为与公民自由最密切相关的一环尤其如此。理论引进不是我们最终的目的，最终的目的是为了更好地解释现实并实现人权保障。从这个角度考虑，我国目前的刑法理论的确还存在许多不尽如人意的地方。
①参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第221页。
②苏力：《法治如何被信仰》，载《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第247页。
③参见邱兴隆：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第78-89页
（一）对我国刑法理论的反思
 我国目前的刑法理论受原苏联维辛斯基模式影响，犯罪论体系建立在“社会危害性”的基础之上，因此犯罪构成是认定行为社会危害性进而认定是否成立犯罪的唯一标准，行为符合犯罪构成即成立犯罪，除此之外不需要其它任何条件。①对这样的理论本身存在的不足和争议在此不是本文要讨论的问题②。世界上本没有绝对完美的理论（否则学术如何进步！），理论的价值在于它对现实的解释能力，当一种学说因自身的缺陷而不能对现象予以合理的解释时，我们显然不能出于历史的多情对其抱残守缺，而必须冷静地做出抉择：要么自我修正，要么合理放弃！但考虑到我国目前的犯罪构成理论早已为司法实践普遍接受的具体现实，我们认为，当下更为务实的做法对理论附加条件已资挽救。
譬如对紧急避险行为，违法拘束命令③等等，学界众说纷纭，有称“排除犯罪性行为”，有称“排除社会危害性行为”，也有的称“正当行为”，但对此类行为如何能排除犯罪性或社会危害性却没有作出详细说明。在执行上级违法拘束命令的场合，符合主体要件的行为人显然“明知”执行此命令的社会危害性，而积极执行行为的本身也说明了行为人在意志上至少是“放任”了危害结果的发生，这样的行为当然符合犯罪构成要件，而“行为一旦符合犯罪构成要件即成立犯罪”，又何来“排除犯罪

①参见，高铭暄，马克昌主编：《刑法学（上）》，中国法制出版社1999年版，第87页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。
②对我国以社会危害性为中心的犯罪论体系的检讨与反思是近年学界争议的一大焦点。李海东博士和陈兴良教授从刑法尤其是罪刑法定主义对“形式法治”的偏赖出发，认为，传统关于犯罪社会危害性的理论没有“内在规范性”，在实践中对法治国家起着反作用， 应予否定；张明楷教授从法益侵害说的立场出发，对犯罪构成要件进行“实质的解释论”，认为应肯定并坚持社会危害性理论，并进而揭示其内在规范性。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第8页以下；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第110-127页。
③德日刑法理论中的“违法拘束命令”与我国学界所称的“执行上级命令的行为”并非同一语境下的术语。德日刑法所称的“违法拘束命令”往往是指下级在明知上级的命令具有犯罪内容时，但限于下级对上级的职务拘束而不得不服从执行的行为；而我国学者论及此类行为时一般都会加上所发布命令是“依法发布”且“主观上并不知道该命令具有犯罪的内容”的限定词（参见高铭暄、马克昌主编，前引书第251页），而人为地缩小了此类行为的外延。
性”之说？即使按照某些学者对犯罪构成要件“实质的解释论”观点，认为诸如紧急避险，正当业务行为等“并不符合犯罪构成要件”，“相反是刑法允许实施的行为”。①那么对于违法拘束命令这样的行为认为它不符合犯罪构成要件，反而是刑法允许的行为则无论如何说不过去了。最合理的解决方法就是引进期待可能性理论，认为在这种情形下，基于下级对上级命令（无条件、绝对）服从的职务拘束，②行为人无为适法行为的可能期待，进行认定行为人责任阻却或责任减轻。
（二）我国刑法的立场                   
理论本身的合理性还不足以成为我们要求引进的唯一理由甚至不是主要理由，更至为关键的一点是，引进的理论是否与本国刑法立场相符，能否在刑法典中找到自己的法律根据。正如前文论述的那样，期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上；现代的法律实践也告诉我们，立法者也是人，立法者在立法过程中也会加入自己对人性的理解。因此我们认为，在刑法典的修订过程中，即使立法者没有清楚地意识到采纳这一理论对完善我国刑事立法的深层涵义，但我国现行刑法确有期待可能性思想蕴含。
我国刑法第16条的规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起，不是犯罪”，虽未明确使用期待可能性一语，并存在对“不能抗拒”的强制作出如何解释的问题，但仍可认为立法在事实上肯定了期待可能性理论。即行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果，但由于自身难以抗拒的客观原因而不能排除或防止其发生的，不是犯罪。因为“不能抗拒”即意味着当时情况下只能如此，行为人无可避免：“只能如此”
意味着无实施合法行为的可能性；“无可避免”意味着行为人只能实施

①张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2001年版，第219页。
② 有人从道德上对这个命题提出指责，但这否认不了在现实生活中下级基于切身利益的实际考虑以及所在境域的“潜规则”影响，而对上级无条件服从的事实。也许联系到“官大一级压死人”的民间俚语，文革中“理解的要执行，不理解的也要执行，在执行中理解，在理解中不断执行”以及现在出现在各类媒体上“军人以服从命令为天职”的意识形态式的口号宣传，我们会对这个问题有些更加客观的认识。
特定行为或不可能履行特定义务。①还有如前所述刑法第20、21条正当防卫（防卫过当，特殊防卫）紧急避险（避险过当）的场合以及第18条、第19条对完全丧失辨认、控制自己行为能力的精神病人不负刑事责任和对减轻刑事责任能力者从轻或者减轻刑事责任的规定都可以看作期待可能性理论的立法表述。盖减轻刑事责任能力者因年龄、精神状况、生理功能缺陷等原因，法律不能期待其具有与常人相同表现，出于刑事政策的考虑，得减免其责任。同样思想还体现在第二十八条胁从犯场合，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，而且采用的是必减主义原则，可以看作是立法精神对期待可能性理论的正面肯定。
需要注意的是，我国刑法没有如日本刑法和台湾地区刑法一样在分则中对诸如犯人或脱逃人亲属为了犯人或脱逃人利益犯藏匿犯人或隐灭证据罪作免除刑罚的直接规定（日本刑法第105条，台湾地区刑法第167条）。但依据立法精神，并按照刑法总则统率分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现的基本法理，在处理像刑法第305条“伪证罪”，第307条“帮助毁灭、伪造证据罪”，第310条“窝藏、包庇罪”等其它具体犯罪的场合，应当援用期待可能性理论将犯罪分子的近亲属排除在犯罪主体之外，实现法理与情理的共谐。②

①参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2001年版，第216页；《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第223页；冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第240页以下。
②需要说明的是，以上看法是笔者在湖南大学开放实验室“刑法研究室”活动期间的初步认识，事后笔者在指导老师王红兵先生的启发指引下，通过进一步研究发现，刑法典分则规定的具体犯罪中实有期待可能性思想的体现。如刑法第134条重大责任事故罪和第427条指使部属违反职责罪。“造成严重后果”的是工人和执行命令的军人，或者说他们才是“实行者”，但法律规定承担刑事责任的是具有管理指挥权限的“命令者”，而“没有刑罚就没有犯罪”。由此可见，现行刑法即使在分则中也认可了期待可能性理论的存在。对此，本应进一步予以详细论述，但考虑到论文篇幅和结题成果的“历史性”，只有把任务留到以后的《期待可能性研究再探》中完成了。再次感谢我的导师王红兵先生，感谢他一直以来对我的教导和督促，没有他，这篇论文的写作显然不会如此顺利。