[摘 要] 犯罪故意中明知内容在学界中存在两大焦点，一是社会危害性，二是刑事违法性。本文在列举学界关于两大焦点问题主要观点、学说基础上，从理论与实践两个层面对其进行分析，提出事实构成上的社会危害性说和不必要的刑事违法性说，从而进一步明确犯罪故意中明知的实质内容。
[关键词] 犯罪故意，明知，社会危害性，刑事违法性
Abstract: There are two focuses of clear know of criminal intent ,existing in the academic circle. One is the social harmfulness, the other is the criminal law violation. By means of listing the main opinions of doctrines of the academic circle on these two focuses, and analyzing the two levels of both theory and practice, this article proposes the statement of fact-formed social harmfulness and unnecessary criminal law violation, which has further confirmed the essential content of clear know.
Key Words: Criminal Intent, Clear Know, Social Harmfulness, Criminal Law Violation.
故意犯罪是我国刑法的主要打击对象，而犯罪故意是故意犯罪成立的主观心理基础。何为犯罪故意？我国刑法第14条明确规定，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。在上述规定中，行为人明知内容是犯罪故意中的意识因素，又是其中的重中之重，之所以会有如此重要地位，是因为从认识发展过程来看，犯罪故意是以认识因素为基础的，意志因素不过是在认识因素基础上形成的决定行为实施的内在力量。而且，从司法实践中看，由于认识因素的主观性，隐蔽性，依托性，因而对其认定会遇到不少困难，从而直接影响到罪与非罪、此罪与彼罪及重罪与轻罪的认定。对于这个敏感的问题，学术界向来异议颇多。概括起来，主要集中在两大问题上：一是明知内容是否应当包括明知自己行为的社会危害性；二是明知内容是否应当包括明知自己行为的刑事违法性。笔者就此略抒管见，以求教大方。
（一）明知内容焦点之一：社会危害性问题
社会危害性又可解释为行为的社会政治意义。学界通说的观点认为：犯罪故意的明知内容必须包括对行为社会危害性的认识。前苏联著名的刑法学家特拉依宁曾指出：假如人没有意识到自己行为的社会危害性，那就不能从道德上谴责他的行动。正因为如此，所以这种意识是作为犯罪构成因素的罪过特征之一。[1] 这种观点长期成为我国的主导观点。如有学者认为在犯罪故意认识内容中，社会危害结果是核心内容：“行为人对其行为的性质等客观事实情况的认识，都是由对危害结果有认识这一点中派生出来的，反过来，对前者的认识，又是检验、证明行为人对后者有否明确认识的重要标志。”[2]显然，我国的刑法亦以此观点作为立法根据。另一种观点认为，社会危害性与刑事违法性都不是必须认识的认识，但行为人构成犯罪，违法性认识与社会危害性认识必居其一。[3]此观点实际上是将社会危害性视为认识因素中的选择要件。
对于后一种观点，由于其混淆了刑事违法性与社会危害性的相互关系，及其在司法实践中的难以确定性，故学界支持者甚少。而前一种观点，从层面上似乎合情合理，但从司法实践的理性角度分析，该观点依然存在某些不足之处，如因大义灭亲而杀人者；因比武订立生死状而致人死亡者；因受人之托解除他人痛苦，而实施安乐死者等等，均被定为故意犯罪，然而当他们被定罪后仍不知自己行为的社会危害性之所在，这显然不符合明知的基本要求。对此，笔者认为，问题关键在于此观点采用的是性质上社会危害性，即明知行为的危害特定或一般社会关系、事实、现象的性质，因此不免会遇到不少理论上的缺陷和实践中的阻碍，主要有以下几点：
（1）从社会危害性与意识因素中的其他内容关系来看，与上述观点恰恰相反，对社会危害性认识是在其他内容认识已具备的基础上而存在的，影响犯罪成立与否的是行为人是否对构成犯罪诸事实的特征和内容有无认识，而对自己行为的社会法律价值认识，仅仅是量刑需考虑情节之一。
（2）从社会危害性性质来看，由于其是社会大多数人或统治阶级主观评价后的一种理论，故是一种客观现象。它不会以行为人有无认识，如何认识而随意发生变化。我们通常认为，“明知”的内容关键在于解决罪过形式问题，对确定罪过形式没有作用的，不应作为“明知”内容来对待。对于性质上社会危害性即使行为人主观上没有认识到，也并不能改变行为本身所具有的社会危害性这一客观属性，也不影响我们评价社会危害性有无的客观标准，这样的因素显然不应成为明知的内容。
（3）从司法实践与社会现状来看，由于犯罪是孤立个人反对统治阶段的斗争，因而对社会危害性的概括，很大程度上取决于统治阶级对其行为的评价。要求行为人必须站在统治阶段立场上去评定自己行为的社会价值，不免强人所难，更何况统治阶段意志存在着极大主观性和多变性（如资本主义社会中的执政党更替），这更给行为人的认识人为制造障碍，从而违背明确预见性这一刑法根本精神。同时行为人因自身素质，信仰（如宗教信仰、政治信仰等）及外界环境（主要指行为人经常居住环境）的影响，也不免会发现将实际上对社会有害行为认识为对社会无害甚至有益的行为的现象。出现这些情况后，我们的法官又应如何定罪呢？是过失犯罪，主观要素显然不符合；是犯罪阻却事由，视为不成立犯罪，似乎贴近大众的心理，但从社会预防，保护的角度出发，又不利于社会秩序的稳定，故在实践中只能勉强确定为故意犯罪。然而根据刑法14条的蕴含规定，此条推理方法应是顺向的，即通过对社会危害性认识，再加之其他要件推断出行为的刑事违法性。然而在实践中对前述行为中行为人的社会危害性是否认识的判断是“通过知其违法而推断出来的而非真正意义上行为人自己对于社会危害性认识”[4] 这样做不但违背了法定的刑法推理原则，从而扭曲罪刑法定原则的根本宗旨；同时通过对上述行为人实行特殊的定罪规定，也是对法律面前人人平等原则的违背。
既然前述两观点均不合理，那么我们对社会危害性认识应持何观点？难道是完全排除？显然完全排除对社会危害性认识，则会使前述行为不被认定为犯罪，若是这样，既不利于社会秩序的稳定和法律秩序权威性的维护，又不利于人权的基本保障，且会使某些犯罪分子利用立法的这一漏洞而逃避刑罚制裁。故笔者认为，仍应在立法中保留对社会危害性认识，只是对于社会危害性应作新的界定，既从现在的形式上的社会危害性转化为事实构成上的社会危害性。所谓事实构成上的社会危害性，指对于社会危害性认识，是通过对犯罪构成的某些因素的明确认识而认识的。可以说，形式上的社会危害性包含着对行为故意的认识和对行为评价两个阶段，而事实构成上的社会危害性则仅含对行为故意的认识，只要行为人对自己行为故意有明确认识，其行为就符合事实构成上的社会危害性。与前者相比，其更具合理性和可操作性。从认识过程来看，犯罪有关的事实构成因素都发生或出现在行为人行为前或行为时，行为人完全有可能将其认识；同时由于这些因素均是犯罪构成中最基本的因素，行为人自然也有能力、有必要去认识，否则我们很难赋予故意犯罪中的有机联系的行为体系以一个合理解释。从认识对犯罪构成作用看，对行为故意认识的有无、轻重，完全能改变行为本身所具有的社会危害性这一属性，从而影响定罪与量刑。《苏维埃刑法总则》曾明确指出“要判明某人的故意。通常判明某人对于有关犯罪构成客观要件的一定的事实情况有预见就已足够”。[5] 我国学者杨兴培也建议将刑法14条中的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”修改为“明知自己的行为会发生某种在事实上危害社会的结果”。[6]笔者建议将事实上改为事实构成上，以区别事实上的社会危害性概念。那么，在过失犯罪或犯罪阻却性事由中，行为人对行为故意认识也符合上述明知内容，是否也应视为故意犯罪？笔者认为，这其实牵涉到拟改的14条的推理方法问题。拟改14条实际上蕴含双重、相互的推理线路，即当行为符合事实构成上的社会危害性，行为人对行为故意明知时，还需用形式上社会危害性和刑事违法性来检验；若行为在事实上不具社会危害性和刑事违法性；则不会发生行为有可能构成犯罪而需要认定行为人是否有犯罪故意的问题。概括起来，上述推理可称为事实上的推定，形式上的检验，前者是行为人主观意志的体现，后者是社会对行为价值客观评价的体现，两者相互结合，真正贯彻对犯罪故意认定的主客观相一致原则。那么对行为故意的明知，需要包含对哪些犯罪构成因素的明知呢？笔者认为有如下几点：
（1）对行为对象的明知。犯罪对象是指为犯罪行为直接指向，施加影响或发生作用的人或物。犯罪行为总是通过一定犯罪对象而发生作用的，缺乏对犯罪对象的认识，就应当阻却犯罪故意的成立。例如开枪打猎，误中行人，就不能成为杀人的故意。
（2）对行为性质的明知。这里的行为性质是指行为的自然性质与物理性质，而非法律性质和社会性质，因为后者是司法机关依法作出评价的结果。对于杀人、盗窃、抢劫、强奸等暴力性行为，一般人都可认识到其犯罪性质，所以不存在性质方面的争议。而对于一些暴力性并不十分明显的行为，如何界定行为性质。我国学界普遍认为只要行为人认识到自己行为具有攻击性，对于对方具有侵害性，就可说明对自己行为性质已有认识，而不论行为人对自己行为的适法性评价。 [7]
（3）对行为结果的明知。此结果为行为人观念上的结果，与行为事实上发生的结果不一定相符。同时也是一种概然性结果，在大多数情况下，并不要求对于自己行为所产生全部结果都有明确的认识。也有些情况下，只要认识到了中间结果，或者认识到结果发生可能性，即可认为行为人对行为结果有了认识。至于行为结果性质是否一定具有社会危害性，由于对结果性质判断是一种事后判断，故不应将其纳入结果认识范畴。
（4）对选择因素的明知。如刑法第340条，341条第2款对地点——禁渔区，禁猎区的明知，第399条对时间——在审判活动中的明知；第340条、341条对工具——禁用的工具的明知；此外还有方法与手段，行为频率，动机等因素的明知。至于刑事违法性是否也应具有些犯罪明知内容，笔者将在本文下一部分作分析。
有些学者主张，将行为与结果之间因果关系亦纳入明知范畴。[8] 笔者认为对因果关系认识若是行为与现实中结果之间联系的认识，则这样认识不符合个人正常认识规律；若是行为与观念中结果之间联系的认识，则只需对行为性质与观念中结果两大要素明知，就必然会产生对相应因果关系的明知，故笔者不赞成将因果关系作为明知内容之一。
综上所述，笔者认为可通过下图对事实构成上的社会危害性进行了解、认识。
（二）明知内容焦点之二：刑事违法性认识问题
刑事违法性认识又称法律意义上的违法性认识，是指以对 法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，在我国学界对刑事违法性认识间争论主要存在两派对立观点。一派为不必要说，不必要说是主观主义的刑法理论从社会责任论立场出发而提出来的，它更注重人的反社会的危险性格，认为法规违反的认识并不是犯罪人的反社会性属性，此说在学界占有绝对主导的地位。另一派为必要说，此说的渊源可追溯至罗马法的“不知法律不赦”的传统格言，客观主义的刑法理论又从道义责任说立场出发进行系统阐述。此说着眼于行为人的反道义性或反理性的认识，认为“即使认识到了犯罪事实，但是如果没有意识到其违法性，即国家的反道性或反理性，行为者在实施行为时就不可能产生法的、道义的抑制感情，这就不认为有‘犯意’而加以非难，当然这是过失。应当说，违法性的意识才是区分故意与过失的分水岭。”[9] 此说根据对行为违法性认识程度不同，又有现实的违法性认识说和可能的违法性认识说之分。
笔者更为支持不必要说，认为必要说在理论层面，司法实践和社会现状等方面均有不足之处。
（1）与社会危害性一样，刑事违法性是统治阶级赋予一行为以一定的社会价值评价，因而它具有客观性，相对独立性而并不以行为人的认识为转移。它与行为人在主观上有无认识并没有内在的必然联系，行为人主观上没有认识到自己行为的刑事违法性，并不能改变行为本身所具有的刑事违法性，也不影响我们评价刑事违法性有无的客观标准，从理论上讲，它不符合明知内容在于解决罪过形式这一根本属性。
（2）刑事违法性作为规范化的社会危害性，决定了它具有社会危害性这一属性，但并非所有具有社会危害性行为都应受到刑罚惩罚，刑事违法性外延显然要小于社会危害性，这就与刑罚的一般预防功能，尤其是与其中的对社会上不稳定分子的威慑功能发生冲突。刑法由于其调整的最后性、补充性，及其制裁的严厉性，因而其成为一个社会维护和人权保障的最后一道法律屏障。故刑法相对于其他法律而言，具有更强的预防性和威慑性。它不但能防止行为人触犯刑律，也能因其强大威慑力，防止行为人触犯其他法律、法规。若将刑事违法性置于明知范畴内，则不免会出现行为人触犯除刑法外其他法律现象，这在对社会造成危害上决不亚于触犯刑法行为，这样的情形，决不是立法者和普通民众所愿意看到的。
（3）国家有义务及时公布法律、法令，宣传法律、法令，但没有义务确保每个成员实际上都能熟知、认识、领会乃至自觉接受、遵守法律、法令，因此国家也就不可能因为某一个社会成员不知，不识法律而放弃依据法律对他的制约和管束。更何况法治社会对每个公民也有学法、守法的要求，若规定故意犯罪必须明知刑事违法性，则无益于依法治国所适应的社会环境的营造 ，也无益于每个公民法律素养的提高。
（4）在现实生活中，对刑法条文掌握得十分娴熟的人毕竟是少数，即使是司法工作人员，甚至是刑法专家，对于某些刑法条文的理解尚有争议，若要求每个犯罪分子都需明知行为的刑事违法性，显然是天方夜谭。而且由此所产生的查证难问题，极有可能成为犯罪分子逃脱法律制裁的有利条件。
基于以上几点，笔者认为犯罪故意明知内容不应包括刑事违法性。但是我们也应看到例外情况的存在。例如，某种行为过去一直不认为是犯罪，但随着形势的变化，新的法律规定为犯罪。如果这种法规尚未为人们知晓，人们不知已明令禁止而仍实施该种行为，是否应视为故意违法？笔者认为，这样的情况毕竟是少数，刑法不应因为少数情况存在，而将刑事违法性纳入明知范畴。至于上述案件处理，可在具体实践过程中，酌情考虑行为人的人身危险性和行为的社会危害性，从而给予公正的评价。
犯罪故意的明知内容永远是一个充满生命力的话题，随着社会和经济发展，犯罪形态也将出现新的趋势，那么犯罪主观方面也将给我们列出新的难题。难题的解决，一方面需要依靠法学以外其他学科发展，如心理学、社会学、医学；另一方面需要促使刑法基础理论的不断挖掘与创新，但无论怎样发展，我们均需遵循两大原则：（1）客观规律与主观心理相统一的原则，由于犯罪的主观方面具有内在存在主观性和外在表现客观性的双重性质，所以在判断行为人主观心理状态时，必须基于其行为客观外在表现，同时又要在客观表现基础上，反过来分析在这样客观情况下，主观心理状态存在的合理性；（2）公权与私权相协调原则，又称惩罚与保障相协调原则。国家出于维护社会秩序，经济秩序等需要自然强调刑罚的惩罚性的重要性，故由此反映在主观方面界定上会相对宽泛，而这又会与人权的保障相冲突，公民个人又会据此突出刑罚保障性的重要性，从而发生公权与私权矛盾、对立。在这样情况下，我们应在遵循刑法谦抑性基础上，适当削弱刑罚惩罚性，加强刑罚保障性。在维护惩罚性硬性预防、教育作用基础上，加强保障性所带来的软性预防、教育的促进作用，表现在犯罪主观方面，就是既要维护刑罚惩罚性基本作用，又要合理、合情，让普通公众能接受相应的分析与解释。
参考文献
[1] [苏]A.H.特拉伊宁，犯罪构成的一般学说，中国人民大学出版社，1958，162
[2] 马克昌，犯罪通论，武汉大学出版社，1999，330
[3] 赵秉志，海峡两岸刑法总论比较研究，中国人民大学出版社，1999，241
[4] 谢彤，主观犯罪结果刍议，人大复印报刊资料（刑事法学），2001，（8）：35
[5] 苏维埃刑法总则，法律出版社，1955，282
[6] 杨兴培，犯罪故意的理论诠说，刑事法评论，2001（9）：587
[7] 刘生荣，犯罪构成原理，法律出版社，1997，190
[8] 陈兴良，刑法哲学，中国政法大学出版社，1997，164-165
[9] [日]大冢仁，刑法中新旧两派的理论，日本评论社，1983，112