本次讨论会的主题是梁治平的《法辩》一文。我将在简要介绍梁治平和论述《法辩》一文的基础上,阐发自己的一些思考,并引出几个问题以供大家一起思考、讨论。
一、梁治平及其学术研究
梁治平,中国人民大学法律系外国法制史专业研究生毕业,现任中国艺术研究院中国文化研究所研究员。主要的学术研究领域在比较法律史、法律文化、法律与社会等方面。他倡导跨学科研究,注意方法论,置法律现象于更广阔的历史社会和文化背景中来理解。致力于开拓新的研究空间和话语空间。他主要是运用一种社会学的方法去研究中西法律发展的源与流,并加以比较、辨别和分析,力图找出法律背后的文化基础,并进而在反思中国法律文化的同时,探寻传统文化创造性转化的实现方式以及法治、现代化的实现进路。虽然他说:"在探究所有具体历史问题的时候,我都为问题本身所吸引,几乎是为学问而学问的,如果说这里面依然隐含了重大的现实问题,那只是因为传统不灭的缘故。"但他在研究问题的选择以及文章结论所必然引发的推论,则强烈地表现了梁对现实的关注。这无疑让我们感受到了八十年代学术界的研究氛围,而这在《法辩》中有很强的体现。
二、谈《法辩》
在《法辩》一文中,梁运用法学、社会学、历史学、语言学甚至人类学的知识,以中西法文化的源流为研究对象,并力图以“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律"的方式来对中西法的观念进行比较分析。他"由某些字词的产生,字形、字义的演变、确定来把握特定的社会现象,再由表现于这些社会现象中的历史,文化特质反观这些字词的内涵,提供新的解释。”
首先,梁比较了中西"法"字内涵的区别。他认为西方的法有二元的含义,一元如Jus,意思为法、权利,甚至于道德意味的公平、争议;而另一元如Lex,则指用于纯粹司法领域的法律,可指任何一项立法。此外,中国所谓的法则是禁止、命令、刑罚的含义,既不具有二元涵义,也不曾具有政治正义论的性质。
接下来,梁又比较了在中西方与法密切联系的国家的形成途径和组织方式的不同。西方国家的形成,典型的如雅典,是在以职业标准划分的集团出现和按地域来划分居民的现实下产生的。而中国国家的形成则是通过氏族之间的战争,以一族姓统治其他族姓的方式形成的。至于国家的组织方式,在西方是以作为不同阶级相互妥协的产物的法律作为国家的基本组织方式,国家是一种与人民大众分离的公共权力。而在中国,则是把氏族内部的亲属关系直接转化为国家的组织方式,法律只是统治术的一种,国家权力只是赤裸裸的族姓之间的征服与统治。
论述到此,东西方法的差别就显而易见了,小结如下:
1、西方法是社会组织的基本形式,是非人格化的最高主宰;中国法是统治阶级人格化的统治工具。
2、西方法是凌驾于一切人之上的力量,包括君主;中国法则是君主意志的附庸。
3、西方法包括权利、义务规则,中国法则只有义务规则。
4、西方法包罗万象,有宪法、有刑民之分;中国法则主要表现为刑。
5、西方法是社会妥协的产物;中国法是一方以暴力无条件强加于对方的命令。
6、西方法有二元涵义,有自然法与实在法的对立;中国法则是一元的。
三、论《法辩》
自"五四"以降,虽说对传统文化的彻底否定只存在于少数的几个时期,但一种利用西方的事物与中国的相比较,以其不同来作为对中国此类事物的批判性研究就不绝于缕。也许这种批判的缘起是对中国近代政治、经济、文化全面落后的直接反应,目的是为了找出落后的缘由,以西化改造乡土中国。《法辩》一文就是在"法"领域作出的这种新的尝试。
中国的法与西方的法差异的确很大,难以以道里计。这是两个相互多少有些隔绝的不同文化体系自发演绎的自然结果。我们应注意到,简单的运用西方的法来批判中国的法难免流于片面和肤浅。中国的政治、经济、文化在数千年的历史中,长期处于世界领先地位,作为其体系中的法文化自然有其正当合理性。我们怎么看待中国法对近代以来中国的影响和作用是一回事,但对于中国法在古代历史长期中的作用无疑应持正面的评价。至少作为一个拥有辽阔疆土、以小农经济为主的大国,法律作为统治工具,有利于社会稳定,国家统一。至少在熟人社会里,道德化的法无疑更有利于调节人们的关系。对中国古代法,应"同情的理解"。甚至于我们不能否它的某些古老的精髓对西方法制的弊端有"纠偏"的作用。
中国法做为一个整体,必然是"无可奈何花落去"了。在"欧风美雨"中,我们迎进了西方的枪炮、工业,乃至制度文明,当然也包括法。至少从目前看来,这种西化的法制已经在中国生根,难以挥去了。不过,这也并不表明它已经嫁接成功,相反则是"南桔北枳"。虽然西方法的概念、原则、制度等一系列东西都被引入,但某些组织和个人仍凌驾于法律之上,法官们仍普遍不讲究程序正义,普通人仍只把法律看成自己的对立物,法与社会成了"两张皮"。也许我们可以如梁一样从文化上找根源,但他也没有指出如何实现文化的改造。是自上而下吗?从上而下不会造成文化专制吗?这种文化又能确保一定是对的吗?这大为可疑。并且民众的思维惯性非几人几日之功所能扭转。文化是基础的东西,但它背后又有更基础的东西,那就是经济基础和社会结构。如果在市场经济和陌生人社会中,人民必然能潜移默化中完成这种文化改造,这当然也包括法文化。
更进一步说,如果承认我们能完成这种改造,那我们是否应该而且可能将法文化全盘西化?我们还需要传统吗?我们可以先看到《法辩》中所论证的,"显然,传统的观念完全容纳不下这样丰富的内涵,由于受到传统观念的影响,我们今天的认识距现代法制的要求也还有明显的差距。为了缩小这个差距,有必要进行一场观念的革新。"诚然,传统对现代法治有它极为负面的影响的一个方面,西方的法治也的确令我们羡慕。但第一,也正如梁所说"虽然中国的进入现代社会不得不于学习西方开始,但是中国现代化的完成,又必定是更新固有传统结束。任何一种外来文化,都只有植根于传统才能成活。"第二,我们需要的法治不是对中国而言理论上最好的,而是现实中最不差的。比如代议制就不是理论上完美的民主制。以西方法治为主体,并包含传统中的合理成份乃至于无关本体的一些不合理的东西结合而成的产物可能是这种改造中较好的也是现实的选择,就像我们的近邻日本所做的那样。
四、论后存疑
1、西方的法文化中有本质的、一致的东西,也有分歧,比如对法的认识。我们在借鉴的过程中,是不是选择那些如"法=专政工具"这些表面上看来我们传统观念更相似的认识对中国更有益呢?
2、既然中西法源完全迥异,法又是"民族精神和历史的产物",那么中国能否以西方法文化为主体?西方法文化真正具有普遍性吗?
3、西方法的二元划分对中国究竟有无意义?