新闻：（据四川法制报11月11日讯） 前不久，某县境内发生了一起故意杀人案，案情是这样的：被害人刘大系犯罪嫌疑人刘二的亲哥和犯罪嫌疑人张小华的丈夫。二嫌疑人长期通奸，为达到结婚的目的，刘二多次对张小华说要杀掉刘大，但张小华对此事始终不置可否。在刘二行凶时，张小华与丈夫刘大同睡一床，清楚的知道所发生的一切，甚至在听到丈夫多次呼喊：“小华，救我”的情况下不作任何回应，以至丈夫被杀死在床上。此案很快被侦破。
刘二的行为已构成故意杀人罪、张小华违反了最起码的道德和良知，谁都不会有异议。目前困扰我们的是对张小华行为的法律认定和责任承担问题？传统的通奸谋命都是将男女双方捆在一起来定罪的，即将男女作为了某一共同犯罪的共犯来看待，关于一些通奸害命明确并且没有异议的案子，这样做无可厚非。因为这样的通奸谋命的行为完全符合共同犯罪的构成。依照我国刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，构成共同犯罪，必须具备如下要件：（一）主体要件：共同犯罪的主体必须是二人以上，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力两个以上的自然人或者两个以上的单位都可以构成共同犯罪。同时，有责任能力的自然人与单位也能构成共同犯罪（二）客观要件：共同犯罪的客观要件，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施的相互关系、彼此配合的犯罪行为。在发生危害结果时，其行为均与结果之间存在因果关系。这种共同行为就其表现形式而言，可以分为三种情形：共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合。共同作为，即各共同犯罪人均实施了法律所禁止的行为而构成共同犯罪，共同不作为，即各共同犯罪人均未履行应当履行的义务而构成的共同犯罪，作为与不作为的结合，即共同犯罪人中有人系作为行为，有人系不作为行为。同时行为的实施既可以共同直接实施犯罪。在这种场合中，共同犯罪人没有分工，均直接实施犯罪的实行行为，也可以存在分工的共同犯罪行为。具体表现为有组织行为、教唆行为、实行行为和帮助行为。在这种场合中，各人的行为形成有机的整体。（三）主观要件：共同犯罪的主观要件，是指各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。其特征是共同的认识因素和共同的意志因素。其中，共同希望危害结果的发生，是共同直接故意；共同放任危害结果的发生，是共同间接故意，在个别情况下也可能表现为有的基于希望，有的则是放任。
在本案中，有学者认为张某与刘二某已经构成共同犯罪，其理由是：(1)二人具有共同犯罪的故意。二人为了达到结婚的目的，都具有杀害刘大的目的。(2)二人具有共同的犯罪行为。二人在杀害被害人的过程是双方嫌疑人作为和不作为行为的结合，也可以认为是共同犯罪的分工不同，刘二的行为可以认为是实施犯罪作为行为，而张的行为则是为了犯罪的结果和犯罪目的的实现，必然实施的不作为，不救助行为，这样的行为是杀害被害人过程中必须做的，否则被害人被救后，很明显对两人结婚的目的存在障碍。故两人的作为和不作为行为相互协调、相互配合，共同造成了刘大的死亡。二人的行为已经构成共同犯罪，即故意杀人罪。刘二在共同犯罪中积极首先提出犯意，（并多次向张表示了目的，排斥了张一次听说造成的漠视）并且在实施杀人行为的过程中起主要作用，是主犯，应按其所犯罪处罚。张在共同犯罪中，对冯提出的杀人意图表示没有反对，并且在实施杀人行为的过程中积极参与（消极救助，且其消极救助肯定不是出于保护自身生命安全，避免自己惹祸上身，而是为了造成丈夫的死亡），提供协助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。张和刘二都是具有完全行为能力的人，且二人在犯罪过程中一方实施了具体的犯罪行为，一放对于另一方的行为持有冷漠态度，在很大程度上放纵了危害结果的发生（笔者认为在这方面张的目的值得我们去思考），具备了共同犯罪的行为表见构成。
关于本案张的行为是不是属于共同犯罪？笔者认为主要是看张和刘二的犯罪是不是具有意思联络，因此对“为达到结婚的目的，刘二多次对张小华说要杀掉刘大，但张小华对此事始终不置可否”的理解便成了关键，对刘的犯意表示张没有说同意还是不同意，这种不可置否的态度是不是默许呢？我们可以理解到的是张的心里肯定明白刘二的行为同时张在刘二实施过程中放任了结果的发生，那么是不是这样就认定他们具有一定的意思联络了呢？历史上的通奸谋命的案例都是用共同犯罪来衡量和制裁的。笔者却认为值得商榷，对当事人的案情我们必须严肃对待，不能以“莫须有”来冤枉当事人，冤假错案的纠正和预防应该在案件的定性方面也有所体现。所以根据张的案件情节在法律上不应该对张简单用共同犯罪来制裁，以昭示法律的审慎性。
按照笔者的观点，或许打破了以往的常规，有人会认为这样便导致了对张的行为的纵容，容易造成我国法律上的盲点。但是笔者认为没有这样担心的不要，因为笔者认为根据笔者的观点完全可以用援引另外的法律规定来对张的行为进行合适的处罚，这样一方面容易体现有法必依的精神，另一方面又具有其他重要的积极影响。在上述案子中，既然我们否定了张作为共同犯罪的主体资格不成立，那么张小华清楚刘二从预谋杀人到实施杀人的全过程，但又在整个过程中以不作为的方式出现，张的行为作为对丈夫的死应该具有一定的责任。根据我国法律的规定，不作为主要是当事人具有某种特定的义务，但是由于其怠于行使从而造成危害结果发生的行为。不作为的犯罪必须以负有某种特定义务为前提。违反特定的法律义务，是不作为犯罪的必要要件。根据我国现行《刑法》的规定，特定的法律义务来源有3个方面：一是来自法律的明文规定。例如，《刑法》第二百六十一条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，就构成遗弃罪。这种抚养义务是由婚姻法规定的。二是来自职务上或业务上的要求。例如，《刑法》第二十一条中，关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人；值班医生有义务抢救危急病人等。三是来自行为人先前的行为。例如，某人带邻居家的小孩去郊游，他就对小孩有监护义务，直到安全的把小孩带回来；汽车司机把人撞伤，就有义务送被害人上医院抢救，这种义务就是由先前的行为滋生出来的。由此可见，不作为构成的犯罪要求违反的是特定的法律义务，而非一般的道德义务。上述的人员违反了上述规定，就应该承担其不作为的责任。本案中张小华没有职务上或业务上的责任，不适用第二个方面的规定。而第三个方面规定的特定义务，要求的是先有作为，后又不作为，而张小华在整个过程中都是以不作为的方式出现的，因此，也不能用于对她的定性。
目前，我国《婚姻法》第十四条中也概括规定了夫妻有相互扶养的义务。这种权利义务关系是基于婚姻效力而产生的，不受感情好坏的影响。只要夫妻关系还存在，另一方就必须履行扶养义务。但是缺憾的是我国现行的法律从未对扶养义务的内涵作详细的阐释，也未出台相关的司法解释。如果我们将夫妻间相互扶养的义务作狭义的理解，则只包括夫妻双方在经济上帮助，精神上关怀，生活上照顾的义务。所以有学者说既然这样便应排除张的法律责任。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”不应该对法律进行扩大解释和类推定罪。但是又有学者认为在司法实践中，对于有无法律明文规定的认识，不能机械的理解为只是法律条文上的直接规定。要根据法理，结合案件事实来分析有关法律规范的内涵。根据立法的本意以及法理精神，法官应该具有一定的法律解释权和自由裁量权。虽然婚姻法中没有明文规定夫妻间有相互救助的义务，但夫妻之间应当互相帮助和扶助中显然涵盖了特殊情况下的救助义务。当一方处于生命危急的关头，另一方应当积极实施救助。人民大学法学院的赵秉志先生也曾说过“我国婚姻法所规定的‘夫妻有相互扶养的义务’这一规定必然包含了夫妻双方相互救护生命的作为义务”。张小华在具备法定的作为义务，客观上要求她实施而又能够实施行为的情况下却不及时履行义务，以至其丈夫刘大被害。其行为符合刑法意义上不作为犯罪的构成要件，且其不作为与刘大的死亡有直接关系。她违反了《婚姻法》对夫妻双方义务的规定。因此，张小华构成（间接）故意杀人（不作为杀人）罪。
通过以上法律分析，我们觉得还是从夫妻间的权利义务规定以及前例来看待本案更合理些。以前也曾出现过类似的案例，如：夫妻双方吵架，妻子服毒自杀，丈夫明知妻子服了剧毒农药而不采取任何抢救措施以至妻子中毒死亡。理论界对丈夫的行为是否构成犯罪，出现过争议，但最终统一了意见，认定丈夫有罪，根据是夫妻相互扶养义务应包含救护义务。近年来类似的案件还有不少。笔者认为这样的判决还是有一定的道理的，男女二性因相爱而结婚成为配偶，既有同意，又有承诺。理应互相享有扶助权利和义务。对现行法规的夫妻间扶助义务解释到夫妻具有救助对方生命的义务并不过分。目前我国不少学者也开始提倡配偶权写进法律，笔者认为很有必要，"配偶权"是夫妻双方享有的基本民事权利，它基于男女间合法的婚姻关系而产生，体现着婚姻的内在要求和男女互为配偶维护正常夫妻关系的身份利益。包括同居权、住所决定权、性交排他权、日常家事代理权、相互扶助权等。有些社会学家认为在法律中规定"配偶权"是十分荒诞的，配偶权的核心特色是性权利。笔者认为婚姻中性生活权利是夫妻的一项重要的权利，但是广义的配偶权完全不仅仅是性的权利，而更应该理解为男女作为夫妻这一特定的身份所应该在夫妻之间分配的权利和义务。进一步明确夫妻间的相互救护义务对于维护家庭关系、完善我国的立法，维护司法的严谨性都有着重要意义。我们认为有必要把救护义务明确写入夫妻的相互扶养义务中。因此，建议“两高”出台相关内容的司法解释，将救护义务明确写入夫妻的相互扶养义务中。
笔者认为对类似的没有明确证据指明男女因为通奸谋命的案件，通过这样方式来加以处理，不但显示了法律的公平和谨慎性，而且也在很大的程度上维护了家庭的和谐。对我们来说是值得我们关注的。