今天是中南政法复试结束的日子，如大家所知，我终究和它缘吝一面……这篇文字（还是合著，已经问过合作者了，阿果不用担心知识产权问题）是我在中南政法论坛活动一年来留下的足迹之一，现在把它拿出来，当作缅怀的回忆，算对它挥别；另外，刚才看了北空群在论坛的留言才检讨到原来我对咱们论坛的关注是那么的“远不尽如人意”，那么也把它拿出来，算补偿！ ——2004、4、28
明月No.1 ：南京此前不久有一个案子:某犯罪嫌疑人因组织男青年向同性提供性交易被秦淮警方抓获,并以涉嫌组织卖淫罪向检察机关提出批捕,检方因认为刑法未明文规定,根据罪行法定精神不予批捕.警方将其释放并向检方申请复议,未果.随后江苏政法委对此案进行研究,决定由省高院向最高院汇报,最高院将其转至全国人大,全国人大下属专门委员会最终答复:此案可比照组织卖淫罪论处!
今年二月该案宣判,涉案嫌疑人组织卖淫罪罪名成立,一审处8年有期徒刑!关于本案,有两点值得我们思考:一是该行为是否可如此定性,这是否意味卖淫以及强奸等会逐渐淡化性别差异?二是全国人大此举是否妥当,是否会使类推定罪重新复活从而有损罪刑法定,危害刑法安全性?希望各位高人不吝赐教!!!
灿宇：组织卖淫罪的主体可以是男性也可以是女性，这是没有疑问的。本案的焦点在于男性之间的性行为，即涉及金钱交易的同性行为，是否可以认定为卖淫。如果是，则本案判决显然是正确的。刑法第358条并没有明确规定卖淫的主体只能是女性，虽然生活中一般将它理解为女性卖淫。那么，在这种情况下，全国人大常委会下属专门委员会对此条文进行扩大理解，补充界定卖淫的主体，我觉得也是可以的。在这里，我想说的是，专门委员会可以不要说类似“比照***进行处理”的字眼，而完全可以从扩大法条内涵，即补充解释的角度，对该事件做一较为完善的处理。当然，专门委员会是否真的用了“比照***”的字眼还不得而知，因为毕竟没有看过原文，或许是作者为了强调罪行法定原则、批判类推适用而自己添加上去的，亦未可知。
南湖刑人：楼上的分析是成立的。但如果扩大解释不是由全国人大做出而是由受理法院直接做出我会更欣赏并为之鼓掌：由立法者解释法律，即使解释结论符合实质正义也违法了程序正义，立法者释法的行为本身就违背法治理念。
子非鱼：何谓“由立法者解释法律，即使解释结论符合实质正义也违法了程序正义，立法者释法的行为本身就违背法治理念”？为保持法律的本意不被歪曲、为保持法律解释的统一和权威，由制定法律的立法者解释自己制定出来的法律当是言下之意。如我国宪法第六十七条规定：全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：......(四)解释法律......。我国立法法第四十二条规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释： (一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。此次由全国人大常委会解释刑法第358条是完全符合宪法和立法法的规定的，怎能叫违反了“程序正义”？至于这次解释是文义解释还是扩大解释值得商榷，但肯定不能叫“类推适用”，毕竟这次是解释法律而不是创造法律。
楼上刑人兄还有一个观点令人费解，他说“但如果扩大解释不是由全国人大做出而是由受理法院直接做出我会更欣赏并为之鼓掌”，不知道刑人兄为何出此种言论，先不说由受理法院解释法律有没有现实可行性，即使有，则一个法院对法律的适用出一个解释，法院之间互不隶属，则一部法律在不同的地方有不同的解释，很可能出现互相矛盾的现象，完全违背“法律面前人人平等”、“相同案件相同审判”等原则。
南湖刑人： 金庸先生自诩为八风不动，但看到王嗍的批评后尚忍不住大笔出手，晚辈后人自然不能和金老先生相比，况且此事关及“法治理念”，不得已在此跟贴答辩一番，希望大家多来批评。
“为保持法律的本意不被歪曲、为保持法律解释的统一和权威，由制定法律的立法者解释自己制定出来的法律当是言下之意。”光凭2楼老兄第一句话，大致可知老兄还沉溺在18、19世纪“立法原旨主义”的法学神话当中。且不说年代飘逝，最初的立法者因为自然生命的丧失，技术上不可能“解释自己制定出来的法律”；现代的公共选择理论也告诉我们，在压力团体多元化的时代，立法的过程就是一个法益衡量利益妥协的过程，因此最终表述出来的法律，几乎已不再是立法者最初意图制立的法律；又可能因为种种正大的或不那么光明的理由，作为个体的立法者塞进了多少自己的“私货”，导致作为公器的法律不再纯粹，公意无复可寻。综上所述，既然抽象的立法者找不到，立法原旨说当然难以成立。
富勒在其名著《法律之德》中提出了法治的八项内在品德中第一项要求就是作为规则治理的事业，法律应具有一般性：适用于普通公民的法律同样应当适用于司法者，执法者和立法者，尤其是后者。因为只有在立法者知道制定的法律将会同样适用于己的情况下，立法者才会制定“良法”、“善法”。如果立法者制定的法律又由立法者自行解释，那么立法者就会通过法律解释权规避自己的责任，再说明白点就是，当法律适用结果不利于立法者的情况下，立法者会把法律朝相反的方向进行解释——这就是我们为什么要分权的原因。
关于老兄对法官|法院解释法律（注意不等于司法解释，基于同样考虑，本人对司法解释同样采取反对态度）的疑惑我是这么看的。1、“一个法院对法律的适用出一个解释，法院之间互不隶属，则一部法律在不同的地方有不同的解释，很可能出现互相矛盾的现象，完全违背“法律面前人人平等”、“相同案件相同审判”等原则。”如果说这样的看法对法院成立，那么由立法者解释法律同样不可避免——立法者也不是铁板一块，同样存在人员流动，立法者的解释也不可能是一致无矛盾的。这一点看看旧刑法时代关于“投机倒把罪”的内涵变迁就一目了然。2、今天的法官也可能会是明天的立法者，照你上述对法律解释主体的看法，似乎有“谁有权谁说了算”的嫌疑。3、再进一步，也许你会有对法官能力的忧虑。但我要说，法官是人，立法者也是人，法官解释不好的法律立法者同样也难以解释的更好。而且这样的看法还会造成一种马太效应：越是不放心让法官独立解释法官素质越是难以提高，越是素质难以提高越是不放手让法官独立解释……法官对法律的独立解释本身就是司法独立的应有内涵甚至是核心内涵，也正是这个角度包括对法律一般性的考虑，所以我在上文说“立法者释法的行为本身就违背法治理念”。
你在回复中列举了宪法第六十七条规定，对此我无话可说。我不是一个绝对意义上的法律实证主义者，并不认为事实上的存在就等于价值上的合理，况且我们探讨的是“法治理念下的”法律解释。
在你的论坛签名里看到你对江先生的进言：“全民选举、三权分立、让别的党来和你们党竞争着办就没有那么难哪”，我不认为因为“实然”并非如此，你“应然”的建议就“令人费解”了，希望你也一样。
子非鱼：感谢刑人兄的指正，你的许多话让我换了个角度思考。事实上关于楼主提出的这个案例恋恋天蝎兄已经说得很透彻了，不过我和你的讨论似乎已经超出了就案论案的的范围，而且看了你的帖子心中还是有些许疑惑，望你能指点。
似乎你的观点是人性本恶的，立法者或多或少会在创设代表社会公意的法律时参杂自己的“个人利益”从而“导致作为公器的法律不再纯粹”。这样的法律创设出来后又由其自己垄断解释权无异于“自己审判自己、自己限制自己”。我完全赞同你的观点，只是你可能疏忽了一个简单的道理，所谓“立法者”，并不是一个个体，而是一个群体，考察目前世界上实施宪政的国家（不管是真宪政还是假宪政），基本上是由选举出来的议会/代表会/议院来创设法律。这样的“立法者”是社会各阶级各阶层经过激烈利益搏弈而产生的，虽然一个个的议员们代表的利益各异而且肯定参杂有“私欲”，但是由议员们组成的这个群体你却不能说是谁的“私货”-------在无法像希腊城邦那样全民议政的今天，通过选举产生这样的“立法者”应该是最科学最民主-------因此这样的“立法者”创设出来的法律应该被认为是社会各利益搏弈的结果是代表了公意的。当然你也可以说某个强大的占统治地位的社会阶级通过政党控制了议会进而只创设对他有利的法律，从而“公意无复可寻”，但不要忘了国家从来都是阶级统治的工具法律从来都是统治阶级的意志，只存在法律调和了多少其他阶级利益的情形但永远不存在法律既代表统治阶级利益又代表其他阶级利益的“完全的公意”的情形。
其次，组成“立法者”群体的个体当然存在流动性，可是万变不离其宗，只要社会各阶级力量对比没有发生质的变化，“立法者”所发出的声音所创设的法律仍然不会有质的变化，“立法者”对自己创设出来的法律的解释也不会有质的变化。即使出现法律的解释前后矛盾的情况，也可以从经济的发展民主的兴旺新事物取代旧事物等方面找到原因。而且当某项法律解释已经根本改变的法律本意时我们说那不是法律解释了而是创设法律了。所以说“立法者也不是铁板一块，同样存在人员流动，立法者的解释也不可能是一致无矛盾的”是正确的，但我们要换个角度去思考这“一致无矛盾”是不是能够达到，换个角度思考“矛盾”的合理性（不然为什么法律、法律解释通过后要么使以前的法律、法律解释自动废止，要么明确宣称以前的法律、法律解释被废止？就是为了解决前后矛盾的问题）。
又次，你说“如果立法者制定的法律又由立法者自行解释，那么立法者就会通过法律解释权规避自己的责任，再说明白点就是，当法律适用结果不利于立法者的情况下，立法者会把法律朝相反的方向进行解释——这就是我们为什么要分权的原因”。这一点我也是赞同的，由“立法者”解释法律确实有很大风险，历史上这样的事情屡见不鲜。但是你根据这一点开出的药方我就不赞同了。综合分析你的观点你认为由“司法者”即法官解释是个不错的主意，你说“法官对法律的独立解释本身就是司法独立的应有内涵甚至是核心内涵”。那我要反问，为什么法官他也是一个活生生的有私欲的人，你就不怀疑他会为私欲而歪曲解释法律呢？难道法官就一定是品格高尚、学识渊博、理智独立的人？也许大多数法官是，但至少不是全部法官都是。你怀疑法律不约束“立法者”所以“立法者”有可能恣意解释法律，但你能不能举出现在有不受法律约束的“立法者”恣意解释法律的例子来，能不能找到世界上不受法律约束的“立法者”来？或许有，但有可能是国体的差异，或者我们干脆的说了那样的法律是“恶法”，无论再由谁解释都是一样。同样还有，法律也是约束法官的，那法官也会不会通过法律解释权“规避自己的责任，再说明白点就是，当法律适用结果不利于法官的情况下，法官会把法律朝相反的方向进行解释”？综合对比以上两种法律解释制度的风险，我反倒觉得由“立法者”解释法律风险较小，毕竟群体的自制力和理性、议事规则和监督规则的完善及统治阶级意志的影响，这些因素能将此风险降到最低。
再次，你担心出现这样的马太效应“越是不放心让法官独立解释法官素质越是难以提高，越是素质难以提高越是不放手让法官独立解释”。诚然法官解释法律可以让法官素质得到提升，不过要提升法官素质不在严格法官任职资格、加强法官审判实绩考察上下工夫却寄希望与放手让法官通过解释法律来提升素质，让法律和当事人成为实验品、让法庭成为实验场所------可以想见法官解释法律未必次次“代表公意”--------岂不是缘木求鱼！
当今世界上确实有许多国家由法官解释法律，法官通过自由心证解释并适用法律。甚至有法学家断言所谓“纯粹的法律”根本不存在，因为法律虽然通过文字作为载体表现出来，但任何法律在法院适用其审判案件之前都不是真正的法律，任何法律都必须通过人的解读、思考、判断之后明了具体涵义了才能审判具体案件（此所谓法官解释法律）。（不好意思忘了这是哪个法学学派的观点，请朋友们告诉我）这样看来所有的法律都经过了法官的解释了，所有的法律都带上人的主观色彩了，根本没有完全公正的法律存在，“相同案件相同审判”只是妄想。这种观点似乎过于悲观，可是我们应该清醒的认识到此种法官解释法律只能算“法律适用解释”而不是“法律含义解释”，为了防止每个法官都对法律进行自己的解释从而架空法律，这些国家大多恪守 “遵循先例原则”。如果要在我国也实行法官解释法律制度，势必也要确立判例法制度，不然一条腿走路终将引起法律的混乱。
最后说说“应然”和“实然”的关系。我认为，任何“实然”都是“应然”的表现，任何“应然”终将表现为“实然”，只不过中间有个新事物代替旧事物的发展规律问题，新的“应然”不断代替旧的“实然”。所以说现阶段我国采用“立法者解释法律”的制度是我们现阶段社会政治、经济、法制发展的程度决定的，是依据国情选择的最适合的制度。你说要探讨“法治理念下的法律解释”，是应该的，可是脱离历史沿革、脱离现实条件去探讨“法治理念下的法律解释”是行不通的，在美国、在英国实行得很好的“法官解释法律”搬到中国来，因为缺少历史传统、缺少判例法制度配合、缺少大量高素质的法官、缺少法治权威和理念，只能是“淮北为橘、淮南为枳”。你说呢？故而我有担忧“先不说由受理法院解释法律有没有现实可行性，即使有，则一个法院对法律的适用出一个解释，法院之间互不隶属，则一部法律在不同的地方有不同的解释，很可能出现互相矛盾的现象”。
题外话：跟你讨论、跟论坛上的朋友讨论，我都感觉很愉快，希望你不要把金庸和王朔拿出来比喻咱们的讨论，如何？
子非鱼：我期待刑人兄和其他朋友的指正。事实上内心深处我也希望中国能涌现一大批品德高尚、学识渊博、精通审判业务的法官，这是法治之幸事、当事人之幸事。可当今我国各级法院里的法官的素质大家有目共睹，如果把法律解释权交给他们，谁能放心？鉴于此，我只能很遗憾的说，我坚决反对法官解释法律。
子非鱼兄，“指点”不敢当。看了老兄和楼上几位朋友的回复与质疑，现想就大家的意见做个总的答复。
老兄和几位朋友这回的发言紧扣住了一个实质性的方面——“国情限制说”对我开出的“药方”展开了批评，我接受这个讨论平台。作为法律人，我从来不主张在制度外讨论问题，而在当下中国，“特殊国情”是制度给定的最大资源局限。因此我下面的回复也将紧扣目前的制度现状进行回复。
首先，坦率的说，觉得楼上几位对讨论的问题大多犯了点“大而化之”的毛病，仍然在就一个抽象的立法者着力不放。“所谓“立法者”，并不是一个个体，而是一个群体”，“这样的“立法者”创设出来的法律应该被认为是社会各利益搏弈的结果是代表了公意的”，“人大系统也不见得有多少学问精深，专业过硬的法学工作者啊？”
“各级人大的法律素养不高”，“不懂法的人搞立法工作”……我想如果真的对现行人大制度多点了解的话，这样一个事实是不言自明的：你们口中所称的“法律素养不高”的那些立法者并不是真正的“立法者”。听着别扭，对吗？如果要我量化细分，你们理解的那个立法者实际上可分为作为制定者的立法者——人大法工委的那批专家学者和作为表决者的立法者—— 其他普通全国人大代表。这样，在立法者内部首先就存在一种专家思维和常识理性的紧张，这一点在合同法立法表决过程中专家与代表关于“情势变更”原则的争吵与删除可以反映出来（参见：梁彗星《统一合同法：成功与不足》）。而在作为制定者的立法者成员里，又有不同的派别纷争，这也可以从《保险法》制定过程中经济学家与法学家的较量，《刑诉法》修订里律师代表跟法官检察官代表的拉锯同这次《民法典》编纂前后民法学家的论战中可见一斑。所以在立法者的内部始终存在着不和谐的音符，这样作为有效文件表述出来的法律可能就不是一个简单的求平均值的问题，立法者为了求得妥协甚至会有意对个别问题做模糊表述，这种情况下立法者自己可能也不明白他到底想要说的什么，而只求一个“帐面上看的过去的结果”快点把法律出台算了——不要忘了，作为衡量本界人大工作效绩的一项重要指标就是立法的数量和质量。因此可以肯定作为最大公约数表达出来的法律文本，并不是因为它最能代表公意而是因为在它身上任何一方的利益团体都能找到最适合自己的诉求转译渠道——看看刑法306条律师伪证罪各家的不同理解。
作以上的分析就是想说明，立法的过程并不就是那么“纯洁的公意表达过程”，那里面有现实的利益资源分配；在快了萝卜不洗泥，宜粗不宜细的立法过程中，立法者可能自己都“不识庐山真面目”，遑论“立法者作为制定法律的人最清楚自己的意思，由立法者释法是最合适不过”的法学神话了。
我很高兴的看到你同意我“立法者也不是铁板一块，同样存在人员流动，立法者的解释也不可能是一致无矛盾的”的观点是“正确的”，与此同时我也同意你这是个“合理的矛盾”的判断。但我就搞不懂为什么在你看来立法者释法的矛盾是合理的，而法官释法产生的矛盾就不再合理，以至在你最后的跟贴仍然坚持“我坚决反对法官解释法律”！你给出的观点还是在担心“有目共睹的法官的素质”，但你好象还是没有认真思考我“马太效应”的忧虑，你给出“要提升法官素质在于严格法官任职资格、加强法官审判实绩考察上下工夫”可我我看不出“法官审判实绩考察”除了体现在法官对法律的解释水平和政策的理解程度上还有什么可以量化的指标（但愿你不会说还有法官的“廉洁奉公”）。
我不知道你所说的“我们应该清醒的认识到此种“法官解释法律”只能算“法律适用解释”而不是“法律含义解释””，这两个概念有什么差别！从语法逻辑分析你已经承认了首先法官要解释法律。
其实不管我们是否承认，法官适用法律审判案件本身就是在解释法律的含义。譬如说，我们国家没有自杀罪只有故意杀人罪，但任何一个法官都不会把自杀未遂的人以犯罪未遂来处理——尽管刑法典规定的只是“故意杀人的，处……”但是，法官对这条法律规定含义的理解是故意杀人是指“非法剥夺“他人”生命”的行为。从学理上分析，文字具有多义性和模糊性，其含义随着核心向边缘的扩展呈现出不同的包容范围，而由于立法语言简洁性的要求立法者也在求用更简短的字句包容更多的类型事件，因此概括的法律要求能适应变换的社会生活就不能不求助于法官对法律的解释——即使认可立法解释的存在我们也要清楚，立法解释也是一种不多见的非常态。
我也认识到，法官“不一定就是品格高尚、学识渊博、理智独立的人”，作为“一个活生生的有私欲的人，他也会为私欲而歪曲解释法律”。但不要忘了，作为司法公正的必然要求，“任何人不得做自己的法官”在法律解释的结果可能不利于法官的情况下他应当自行回避，如果他不回避你还可以申请回避，确实出现了枉法解释还可以提起上诉、再审程序；即便二审终审了，你还可以提起审判监督程序。另外，法院和法官还要接受人大的监督（当然不是个案监督）。这样，因为法官的错误解释或者不公解释导致受到损害的权利仍然有得到救济的机会。反观立法者释法的情形：第一，回避程序没有，同时也避无可避。在我国全国人大是国家最高权力机关，最高位的回避了哪还有更高的呢？第二，全国人大常委会在全国人大休会期间代理行使全国人大的权力，那么可以得出“作为制定者的立法者”的全国人大常委会对法律的解释结果是终局性结果，如果解释结论错误的情况下，除非其自行更正没有任何程序能够补救——虽然说全国人大可以撤除常委会的决议，但且不说常识理性与专家思维知识上的不对等，单冲可行性上看，成本上有没有可能会为了一个错误的立法解释启动全国人民代表大会程序？要知道它每年定期的会议尚不超过20天！（并且我心情复杂的看到，今年媒体还在进一步宣扬会期缩短是工作效率提高的表现）。
最后你关于“即使有可能法官独立解释法律，则一个法院对法律的适用出一个解释，法院之间互不隶属，则一部法律在不同的地方有不同的解释，很可能出现互相矛盾的现象”的忧虑我是这样看的。由于法律含义的确定性会随着语词核心向边缘扩展的逐渐变动，因此只要在合理范围内解释差异都是合理的，就象你前面所说是一种“合理的矛盾”。法官对法律解释的差异预期说是由法官的主观原因造成不如说是因为案件的复杂性造成的。另外，法官对法律的解释随意性恐怕也并不象你想象的那么大，除了制度设计的制约，法官的解释还会受到宪法原则的局限；另外作为法律共同体的荣誉意识和法官的职业自律，他们也不允许自己对法律恣意歪曲解释。就象马歇尔法官说的：“法官不掌握军队，他们唯一自持的就是神圣的法律”，为自己着想法官更有理由善待法律。