检察权性质浅论——立足于中国的实然考察

检察权的性质问题，是近年来学术界和实务界在司法改革讨论中的热点问题。总的来说，大致分为四派：一是认为检察权的性质是行政权，这一派的代表性论文是夏邦在1999年第7期《法学》上发表的“中国检察院体制应予取消”一文。二是认为检察权的性质是司法权，这一派的代表性论文是倪培兴在2000年第3期《人民检察》上发表的“论司法权的概念与检察机关的定位”一文。三是认为检察权具有司法与行政双重属性，这一派的代表性论文是龙宗智在1999年第10期《法学》上发表的“论检察权的性质与检察机关的改革”一文。四是认为根据我国宪法的规定，检察权是法律监督权，一种与立法权、行政权和审判权不同的独立的权力形态，这一派的代表性论文是张智辉在2000年第5期《人民检察》上发表的“法律监督辨析”一文。

本文认为，讨论中国的检察权的性质，首先应当以中国现行宪法对国家权力的设置和安排为政治基础来讨论实然意义上的检察权性质，在此基础上才可能以推进依法治国，建设社会主义法治国家为目标来讨论应然意义上的检察权性质，否则必将造成理论上的混乱，而给司法改革和法治建设带来不良影响。

 

所谓检察权，是人们对检察机关所拥有的职权的一种概括性称谓。因此，讨论检察权的性质必须讨论检察机关的性质。本文认为，检察机关的性质决定了检察权的性质，当然不排除检察权还可能含有别的一些权力属性。而讨论检察机关的性质， 必须讨论检察机关在国家政权机关中所处的位置，这必须研究《宪法》和《人民检察院组织法》及其相关法律的规定。

我国《宪法》第3条第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。” 《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。” 《宪法》第131条和《人民检察院组织法》第9条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权。” 由此可见，我国的检察机关即法律监督机关是与行政机关、审判机关并列的国家机关，它们都是由国家权力机关产生的。而我国宪法对国家权力的设置与对国家机关的设置相对应，分为立法权、行政权、审判权和检察权，立法权高于行政权、审判权和检察权。（有的学者还提出有军事权。笔者认为是否为独立的权力类型与本文讨论的主题无关。）我国宪法和法律并没有直接使用“司法机关”、“司法权”这样的术语。我国国家权力的安排不同于西方“三权分立”国家的安排：立法权、行政权和司法权，三者平行分立。所以在讨论我国检察权的性质时，不能简单的比照“三权分立”制度下的权力类型构造，而把检察权归入行政权或者司法权。

当然，从政治科学和法律科学对国家权力的一般分类来看，立法权、行政权和司法权这种“三分法”是比较科学的，即使在不采用“三权分立”政治制度的国家，也采用这种分类法，但并非只有这一种分类法。在我国的理论界和实际生活中，人们往往认为我国的司法机关即法院和检察院。这从执政党文件中也得以体现。中共十五大政治报告指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。” 中共十六大政治报告在“推进司法体制改革”的小标题下指出“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”但是，本文认为，执政党的文件里采取的“司法机关”的提法不是与“三权分立” 制度下的司法机关对等的概念。因此，从执政党的文件里找不到“司法权”的提法，而只有“审判权”和“检察权”的提法。有学者认为，在探讨各项国家权力及其行使机关的性质时，应严格按照宪法及法律，即四项权力的性质应明确界定为立法权、行政权、审判权和检察权，四个国家机关的性质则相应地界定为国家权力机关、国家权力机关的执行机关、国家审判机关及国家法律监督机关。（张雪妲：《司法概念的适用》，载《法制日报》1998年7月11日第5版）

本文立足于中国现实政制，赞同检察权是一种独立的国家权力形态的观点。“检察权即法律监督权是从统一的国家权力中分离出来的、与国家的行政权、军事权、审判权并列的一项国家权力，因而必须由专门的国家机关来行使。”（刘立宪、张智辉主编：《司法改革热点问题》，中国人民公安大学出版社2000年版，第81页）“人民检察院是国家的法律监督机关。法律监督是国家维护宪法和法律统一实施的一种权力，通称为检察权。”（蒋碧昆主编：《宪法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第378页）本文认为，我们可以把检察权的性质概括称为“法律监督权”。法律监督在广义上是指国家机关、政治党派、企业事业单位、社会团体及其他社会组织、公民、新闻媒介、社会舆论等依照法律规定和法定程序，对法律在社会中的实施情况所进行的监察与督促。在狭义上则专门指专门国家机关依照法定职权和程序对法的实施所实行的监察与督促。（葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第454页）在这里，我们是在狭义上使用“法律监督”这个概念的。在我国，“法律监督”特指人民检察院通过运用法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权，追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。（张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》2000年第5期）“法律监督权”就是指人民检察院依照宪法和法律所拥有的对法律的实施情况进行监察与督促的职权，这也就是检察权。

 

讨论检察权的性质还应当关注检察机关进行法律监督（在广义上使用“法律监督”概念的学者往往简称为“检察监督”）的内容，正是这一项项具体的法律监督的内容构成了检察机关行使职权的载体和方式。法律监督的内容就是检察权的内容，它集中体现和反映了检察权的法律监督性质。我国人民检察院进行法律监督的内容的法律渊源主要是：《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》。

对于检察机关的法律监督的内容，学术界有“三类说”、“四类说”和“五类说”等不同看法，每种学说的具体分类和称谓又有所不同。“三类说”认为法律监督包括法纪监督、侦查监督、审判监督三类；（参见卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第406页）“四类说” 认为法律监督包括法纪监督、侦查监督、审判监督、监所监督四类，（参见孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第447页）或者包括法纪监督、侦查监督、公诉和审判监督、监所监督四类；（参见蒋碧昆主编：《宪法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第381页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第331页）“五类说” 认为法律监督包括法纪监督、侦查监督、审判监督、执行监督、守法监督五类，（参见葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第461-462页）或者包括法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督、监所劳改监督五类。（参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第320-321页）本文采“五分法”，但与上述两种“五类说”的具体内容有所不同，即认为检察机关的法律监督包括法纪监督、侦查监督、诉讼监督、监所监督、守法监督五类。法纪监督包括特种法纪监督和普通法纪监督，前者是指检察机关对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权；后者是指检察机关对国家机关工作人员遵守法律的情况所实施的专门监督，即对贪污、贿赂、渎职及滥用职权侵犯公民人身、民主权利的犯罪进行立案侦查。上述第二种“五类说”把检察机关对国家机关工作人员利用职务便利实施经济犯罪的监督称为经济监督，并将其从法纪监督中分离出来，本文认为这是不科学的分类。因为这与其他四种类别的分类标准不统一：经济监督是按照监督的具体内容做出的分类，而侦查监督等其他四种是按照被监督的主体做出的分类。侦查监督是检察机关通过审查批捕、决定起诉或不起诉等法律活动对公安机关侦查行为是否合法所实施的专门监督。诉讼监督是检察机关对诉讼活动是否合法所实施的专门监督。三大诉讼法明文规定了人民检察院有权对刑事诉讼、行政诉讼和民事审判活动实行法律监督。上述学说都称为“审判监督”，本文认为，对于民事诉讼和行政诉讼来说，称为“审判监督”是合适的，因为检察院主要通过抗诉的方式实施法律监督。而对于刑事诉讼来说，检察院通过参与诉讼活动全而对刑事诉讼实施法律监督。因而统称为“诉讼监督”更加具有涵盖性。监所监督是检察机关对刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法所实施的专门监督。上述第一种“五类说”称“执行监督”是因为作者认为除了对刑事案件判决、裁定的执行监督之外，还有对民事、经济、行政案件判决、裁定的执行监督。但是笔者在《人民检察院组织法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中都没有找到检察院对民事、经济、行政案件判决、裁定的执行情况实施监督的明文规定，鉴于国家机关行使职权必须有法定依据的原则，所以本文不采纳“执行监督”的观点。守法监督是检察机关主要通过对刑事案件提起公诉，支持公诉的方式，针对一般的自然人、法人及其他组织的活动是否合法所实施的专门监督，这是最普通、最普遍的一种法律监督。

从上述检察机关实施法律监督的内容来看，我们可以把检察权的内容分为检察侦查权、公诉权、侦查监督权、诉讼监督权和监所监督权。检察侦查权是法律赋予检察机关对国家机关工作人员的职务犯罪以及与执行职务有关的犯罪进行侦查的专门权力，它不同于公安机关的普通侦查权，是法律监督职责的具体体现。对国家机关工作人员的法律监督应当由专门的国家机关来实施，从世界范围来看，当今法制健全的国家大多把对职务犯罪的侦查权赋予检察机关。（参见宋军：《贪污贿赂等案件仍由检察机关侦查为宜》，载《法学杂志》1997年第1期）公诉权是法律赋予检察机关在刑事诉讼中代表国家提起公诉、追究犯罪的专门权力，包括提起公诉、出庭支持公诉、以及撤诉等诉讼权力。在我国，行使公诉权是实施法律监督的最普通、最基本的方式。侦查监督权是法律赋予检察机关对公安机关的侦查活动的合法性而进行监察、督促的专门权力，包括审查批捕权、审查起诉权、要求公安机关说明不立案理由的权力、要求公安机关立案侦查的权力、退回公安机关补充侦查的权力、不起诉的权力等。诉讼监督权是法律赋予检察机关对审判机关的审判活动的合法性进行监察、督促的专门权力。我国《刑事诉讼法》对检察机关的诉讼监督，从原则到具体规范作了系统规定。而我国关于检察机关对民事诉讼实施法律监督的制度并非一开始就有的。1982年《民事诉讼法》（试行）就没有赋予检察机关对民事诉讼进行监督的权力。后来，1989年的《行政诉讼法》规定了检察机关对行政诉讼进行监督的原则和方式。1991年《民事诉讼法》修改中也补充了检察机关对民事诉讼进行监督的总则和分则规定。总的来说，检察机关对民事诉讼和行政诉讼实施监督的方式主要是通过“审判监督程序”提起抗诉。监所监督权是法律赋予检察机关对刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动的合法性进行监察、督促的专门权力。从以上各项具体的检察职权来看，都是以实现法律监督为出发点和归宿，都是实现法律监督的手段和形式。

 

综上所述，本文认为，在中国语境中讨论检察权的性质，最好是根据人民检察院的国家法律监督机关的性质而把检察权定位于法律监督权。如果一定要用“三权分立”的制度术语，本文赞同检察权兼有司法权和行政权双重属性的观点。因为从检察院的组织体制和运作方式来看，它具有行政机关的特点。而从行使检察权的领域、独立行使检察权的原则以及其以适用法律为目的来看，检察权又具有司法权的特性。本文认为，抛开现行宪法和法律而争论检察权是司法权还是行政权是错误的；而脱离现实政制讨论检察权应该成为司法权或是行政权是没有出路的。