[摘 要] 本文在列举世界个人本位与社会本位两种犯罪化模式基础上，阐述人权保护视野下犯罪化模式合理选择及所应防止倾向，并由此反思我国犯罪化模式现状，提出对其进行人文主义改革的初步构想。
[关键词] 人权保护 犯罪化模式 个人本位 社会本位
一、问题的提出
自由、秩序是人类社会千古萦绕的问题，人类社会的发展历史可以说是个人自由与社会秩序不断对立与统一的协调过程。法律作为人类调控社会的主要手段之一，自然要以调整两者间关系作为其主要任务，而刑法作为其中的最具惩罚性同时又最具维护性的“成员”更应谨慎地对待两者关系处理。正如德国刑法学者耶林所说：“刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”[1]犯罪化问题作为世界刑法演进中永恒的主题，自然成为协调自由与程序关系的中心环节。国内有学者精辟指出：“犯罪化问题实质就是刑法对犯罪圈，刑罚圈界定的合理化问题，它蕴含着国家对社会大众权利和自由的关怀程度，”[2]同时也体现着国家对社会秩序的关注程度。
二、世界犯罪化模式现状概要
犯罪化问题，简单地说，就是如何界定刑法涉足社会生活的广度和深度的问题，也就是如何确定犯罪圈，刑罚圈大小的问题。研究这一问题，我们需要引入犯罪化模式概念。所谓犯罪化模式，即在一特定理念与原则指导之下，刑法内部犯罪圈与刑罚圈的大小、功能的圈定配合、调整、运行的有机载体。随着国家职能的逐步转化和权利意识的逐渐增强，人们已逐渐认识到个人自由与社会秩序的内在一致性，但那是针对法律终极目标的追求而言的，而在实际具体条件下，秩序与自由不可避免会发生某些冲突。在这种情况下，人们期望刑法能在两者之间起到平衡的作用。然而平衡不是平均，平衡是一种相对的状态，是一种对几种观念都赋予基本的同等关注情况下，对某一观念更为侧重的选择，于是在犯罪化模式选择上就存在以下两种模式：[3]
（一）选择个人自由、权利为主导，即个人本位或民法本位的犯罪化模式。此类模式下的刑事立法与司法，关注对个人自由、权利的全面保护，注重对社会生活的适度干预，合理界定犯罪圈与刑罚圈的大小。具体表现为：1）刑法适用的最后手段性，即刑法是国家防卫的最后一道防线，它不可提前介入社会生活，它只有在民法、经济法、行政法不足以控制犯罪情况下，才能发挥其抗制作用；2）刑法适用的人道性、预防性与改造性，即在刑法的适用中应强调理性人最基本权利，如生存权、发展权、自由权等，同时在刑罚的社会效果上，应以一般预防为原则，特殊预防为例外，对罪犯的改造应以保证其以健全人、理智人状态复归社会为基本理念；3）刑法适用的最低限度性，刑法涉足社会生活越深、越广，就意味着公民所拥有的权利、自由也就愈狭小，其中也就愈隐藏着更大的侵犯人权的危险，国外有学者将这类现象称为“刑法上的通货膨胀”。因此，刑法只能限于调整公共关系，而且是最低限度的公共关系，如国家安全、社会公共秩序等，而在私人领域内的各类关系，除非涉及社会公共利益，不然刑法只能作为消极、中立的旁边者，“任由”私法（主要是指民法）调整。由此可见，个人本位的犯罪化模式其实质是强调个人自由、权利维护的优先权，通过权利的维护来制衡权力的使用，从而促进秩序与自由两者的和谐统一。
（二）选择社会保护功能为主导。即社会本位的犯罪化模式。此类模式下的刑事立法和司法，侧重于社会利益的保护，强调刑法对社会生活的全面干预，侧重于刑罚特殊预防作用。其核心是强调社会秩序维护的优先权，通过权力的扩张来维护权利，最后达到秩序与自由统一的境地。[4]
三、人权保护视野下犯罪化模式的合理选择
对于上述两种犯罪化模式，由于各有侧重，我们很难做出孰优孰劣的评价，因此我们需要确定一个客观合理，具有实践意义的标准来评价两者的优劣性。从刑法的演进史上看，刑法的进步在于观念的创新，在于刑法理念符合时代的精神，此为刑法现代化的一个重要标志，因此将刑法理念的进步性，时代性作为评价标准不失为一个可行的选择。纵观人类历史，在奴隶、封建社会时期，“重权力轻权利”思想导致人们在心里产生一种至上权威观，当时人的本质是单一的，即仅仅是政治生活的附属物，被动的服从者。然而随着社会的发展，尤其是公平、开放、竞争的市场经济的崭露头争，人们开始认识到人必须自由、必须有权利、必须平等，“如果人们连自身都支配不了，当然更支配不了产品，……若是人身依附，人格权有差异，则必有强买强卖，实为掠夺，不是市场交易”。[5]可见权利意识尤其是人权意识已成为与权力观念并重的话题，同时由于经济基础变化，导致社会结构和国家职能逐步向多元化发展，人们逐步摆脱了单一本质的束缚，以自由、平等身份进入经济生活、文化生活等更多领域，即使在原来的政治生活领域，“主权在民”、“法律至上”、“民主监督”也使人权保护成为政治生活天平中具有举足轻重作用的法码。综上所述，社会发展历史其实是逐步重视个人主体性、平等性、积极性的发展历史，是从单纯以权力控制社会向以权利维护和权力制约的双向形式衡平社会的发展历史。与此相适应，现代法治社会的刑法典不仅是作为规制对象的全体公民的行为规范，而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范，其价值在于规制黎民百姓、防范并惩罚其作奸犯科以维护社会秩序的同时，限制国家滥用刑罚权以保障公民自由权利。现代意义上的刑法不仅是传统的“刀把子”，而且是时代的“大宪章”，更是体现社会正义的“天平”。[6]据此标准，以人权保障机能为重的个人本位的犯罪化模式应成为我们的合理选择，而社会本位的犯罪化模式，由于其重刑法的工具性而轻刑法的目的性，重刑法的合法性而轻刑法的合理性，终经不起时代的“审判”，而为时代所“抛弃”。
在选择个人本位犯罪化模式的同时，我们也应防止两种倾向。1）既然此模式强调刑法适用的最后手段性，主张扩大非犯罪化与非刑罚化范围，这是否意味着犯罪圈的也将相应减少，从而导致刑法调控功能的削弱。刑法作为社会秩序防卫和个人自由维护最后一道屏障，自然有其强大的生存土壤。如果因为调控手段最后手段性就要削弱刑法功能，这无异于剥夺或限制个人运用刑法这最后一道屏障进行救济的权利。而且其他调控手段（特别是民法），由于其调控机制非强制性、合意性，以及各国尤其是广大发展中国家私法发展的相对滞后，很难有效维护被害人的合法权利，这种在维护一方权利同时又侵犯另一方权利的作为，显然与人权保护主旨不符。其实刑法适用最后手段性，与其说是对刑法功能的削弱，不如说是对行刑权的制约，通过制约使刑法退出其不能或不宜发挥作用的领域，既不扩大也不缩小而是合理界定犯罪圈与刑罚圈的大小，强调刑法对人权保护的必要性与有效性。2）此模式主张刑法适用的最低限度性，是否能因此认为刑罚适用应轻刑化。很显然，轻刑化违背了罪刑内在关系的规律要求，片面强调刑罚的教育、感化功能，这样必然会使刑罚功能的缺损，从而难以起到整体预防犯罪的功效。也难以满足社会一般正义理念的要求，最终导致人权保障、秩序维护的难以实现。鉴于世界各国治安形势相对严峻，各类新型犯罪、高智商犯罪、团伙犯罪时有发生，因此整体趋于轻缓，重重轻轻“两极化”走向的刑罚模式才是个人本位犯罪化模式的必由选择。[7]
四、我国目前犯罪化模式的反思与改革
经过坐而论道式的学理探讨，再将我们的思维触角深入我国立法司法实践，我们不得不承认我国刑事法制现状，仍然存在与时代脱钩的刑法价值取向。经过20多年制度建设与观念更新，我国的法治建设取得了长足的进步，但由于受计划经济体制集中垄断大一统特点影响，由于受传统的“官本位”思想折射，我们政府掌握国家的大部分资源，可对社会生活各个领域进行直接全面控制。刑法作为维护统治秩序最具惩罚性的调控手段，自然会过多被政府作为工具使用，而忽视其独立品质，从“稳定要倒一切”到“为改革开放保驾护航”，从“坦白从宽，抗拒从严”到“严打”无不体现着刑法工具化倾向。由此可见，我国目前采用的是社会本位的犯罪化模式，而且其与我国特有传统与实践相结合，从而烙上了“中国特色”大印。
（一）我国目前的这种犯罪化模式，是建立在民法、行政法、经济法发展相对滞后基础上，也就是说刑法承担着防止一般违法行为和犯罪行为的双重任务。再加之“传统的刑法文化意识造成的公民个人对刑法特有的依赖、期望心理以及历史遗留下来过强的报应观念，从而使我国立法、司法很注重刑罚“杀鸡”以“儆猴”的功效。[8]如果再次出现犯罪率上升，治安形势恶化现象，人们便会本能认为是刑法打击不力，于是“严打”之类方针政策便自然披上了兼具准合法化和合理化的外衣。社会本位犯罪化模式在我国有着广大的社会基础和深厚的思想基础，此为我国犯罪化模式的一大中国特色。
（二）刑事政策定位失误，此为另一大中国特色。在刑法学界，刑事政策定性一直存有争议。如有学者认为，刑事政策是指由执政党、国家机关、社会组织以及公民个人组成的“国家——社会”整体动用组织化的合法权力，基于预防犯罪、保护社会、维持秩序的目的，同犯罪斗争的准则、策略、方针、计划以及具体行为的总称。[9]也有学者认为刑事政策乃达到犯罪预防目的之手段，而此手段要有效，须先对犯罪现象之各事实有确切认识，如同医生处方要有效，首先对疾病情况所为之诊断更正确。[10]笔者赞同后种观点，因为刑事政策不是社会政策，不是大到“准则”小到“具体行动”均可纳入其范畴，刑事政策作为刑事法律的实质渊源，应有其独立的品性。刑事政策的准法律性，决定其具备法律独立性、中立性的特点，除了民意、任何政党、组织意志，均不可渗入其中；同时刑事政策还发挥着特有作用，即1）导向作用，引导刑事立法朝人性化、人道化、理性化发展；2）修正作用，通过加强对犯罪原因实证研究，及时总结立法司法和行刑实践的经验和教训，不断修正、调和和事实之间的距离，使刑法机能得以“有效”发挥，实现“公正”的价值目标。[11]3）协调作用，以刑事政策为中介，协调刑法与民法、行政法、经济法在社会调整中的顺序与功能，从而共同构筑防范犯罪的法律堤坝。然而令人遗憾的是我们的政府将刑事政策定位于前者，并对使用这种被曲解的刑事政策乐此不疲。据统计，全国人大及其常委会在97刑法修订后，又先后通过多个刑事《决定》和《补充规定》（单行刑法），其修改补充速度之迅速，涉及面之广泛，在世界刑法史上都是罕见的，可以说刑事立法政策化已在我国占据主导地位，同时，我国在使用刑事政策时，缺乏相应的标准和监督机制，最典型的就是“严打”方针，何为“严重暴力”的“严重”，何为“多发性犯罪”的“多发”任凭各司法机关理解。曲解的刑事政策的泛滥使用，导致我国的刑法仅仅作为“刀把子”和“惩罚犯罪的专政机器”，那么我国刑法任务后四个字——保护人民又何在？难道对这四个字仅仅处于“抽象肯定，具体否定”的认识状态？难道刑法人权保障功能仅仅是屈从于社会保护功能的附属功能？
在对我国现存犯罪化模式进行反思之后，我们必须对此现状提出一个全局性、彻底性的改革方案，而不仅仅是一个在维持原状基础上，适量修补的改善计划。总的来说，我国应以个人本位的犯罪化模式为总框架，以“维护公民自由权利，制衡国家行刑权”作为价值取向，同时结合我国的国情形成一个有中国特色的人文主义的犯罪化模式。具体来说，可以从犯罪圈与刑罚圈两个层面进行改革。
在犯罪圈层面，我们必须坚定执行罪刑法定原则。一方面，要改变刑事立法随意性状况，从程序角度来讲，就是要严格遵循立法程序，任何法律必须经过全国人大及其常委会批准才能发生法律效力，同时建议全国人大及其常委会专门建立一个由专家、实务部门人员组成的法律审查小组，对各种刑事法律的渊源，尤其是司法解释，行政法规、规章、地方性法规中的刑事处罚部分进行定期或不定期的合法性与合理性审查，保证罪刑法定原则的贯彻到底；从实体角度来讲，要量化刑事法律中各类规定，加强对“重大”、“情节严重”、“其他”之类词语在具体语境中的解释，控制刑事自由载量权的使用范围，保证刑法使用上的相对一致性与平等性。另一方面，必须改变“刑事立法依赖性”的倾向，刑法应逐渐将其本来触及的过广范围让渡予其他法律规范和一般社会规范调整，将刑法使用界定在维护公共安全秩序绝对必需的范围之内，强调刑法适用的必要性与有效性，从而达到使普通大众接受程度。
在刑罚圈层面上，首先从理念上，应改变原有的刑罚一般预防的单一价值取向，刑罚的严厉性固然能起到一定的威吓作用，但这种威吓受到人本身内心情感、社会环境、司法资源等因素制约，也与国际通行作法不符。因而应在重视预防作用基础上，加强对刑罚教育感化作用、改造作用的关注，将“再犯罪率”、“公民普遍接受率”、“犯人回归社会适应率”作为衡量刑罚适用效果的主要标准，形成多元价值的理性主义的刑罚理念；其次从刑罚种类上，吸收国外先进的司法实践经验，在罪责刑相适应的基础上，以提高刑罚执行效果为目的，加强对非刑罚化方法的探讨与使用，如非拘禁的强制劳动，禁止从事某种职业，限制性自由刑等，防止交叉感染和短期自由刑对犯人心理造成负面影响；最后从刑罚使用上，应重新审视死刑在我国刑罚体系中的作用。我国死刑目前不宜废止，但却应当严格加以限制。在财产犯罪中应彻底废除死刑，代之以更有效剥夺犯人再犯罪能力的刑罚方法，严格界定死刑适用的条件，扩大死缓适用的范围，逐步实现死刑轻缓化，并最终为死刑的完全废除这一应然状态奠定基础。同时，我们也应清楚认识到自由刑、罚金刑在刑罚体系中的重要地位，切实改变这类刑罚在我国适用比例偏小的现象，逐步向刑罚人道化、行刑社会化转变。
当然犯罪化模式改革是一个庞大的系统工程，并不仅仅局限于刑法价值构建，刑法制度设计，它还包括市场经济良性发展，法治观念的深入人心，其他法律制度完善等，这有待于我们今后作进一步研究。
五、结语
我国政府于近年来分别签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，尽管两《公约》本身不直接属于国内刑法规范，但以保障人权为使命的刑法与公约存在实质的竞合。[12]由此可见，刑法的人文主义改革已成为不可阻拦的发展趋势。正如拉德布鲁赫所说“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人；不单要面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。[13]在人文主义民法典已迈出实质性一步之时，我们期待人文主义刑法典能成为我国法治征途中下一个精彩！
注：
[1] 梁根林.论犯罪化及其限制,中外法学,1998,(3):52.
[2] 游伟.谢锡美.犯罪化原则与我国的“严打”政策,法律科学,2003,(1):38.
[3] 陈兴良教授在其《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》一文中,载《走向哲学的刑法学》,陈兴良著,法律出版社,1999:149-200,提出政治刑法与市民刑法的模式,由于目前学界对二元社会的结构状态尚有争议,且我国尚未形成二元社会结构,故笔者认为,此种分类在目前尚未定型,有待于以后进一步研究.
[4] 有学者认为社会本位的犯罪化模式是我国整个封建社会刑事立法与司法的特点.见[2],对此笔者存有异议,笔者认为两者虽有相似之处,但两者最根本的建立基础是不同的,社会本位犯罪化模式是建立在自由与秩序统一基础上,而封建社会立法司法模式则是建立在两者绝对对立基础之上.
[5] 范忠信.中西方法文化的暗合与差异,中国政法大学出版社,2001:204.
[6] 梁根林.“刀把子”、“大宪章”抑或“天平”?中外法学,2002,(3):333.
[7] 游伟.重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择,华东政法学院学报,2003,(2):112.
[8] 游伟.谢锡美.“两极化”走向:西方刑罚发展基本态势——兼论我国重刑化的刑罚结构,华东刑事司法评论(第二卷),法律出版社,2002:31-32.
[9] 曲新久.张国鑫.《如何科学认识刑事政策》,人民法院报,2001.5.21.
[10] 张甘妹.《刑事政策》,台北三民书局,1974:11.
[11] 同[7].
[12] 苏惠渔.孙万怀.刑法的意义与国家刑权力的调整——对人权两《公约》的刑法评释,中国刑法学精萃(2002年卷),机械工业出版社,2002:53.
[13] 拉德布鲁赫著.米健.朱林泽.法学导论,中国大百科全书出版社,1997:96.