对刘涌案的刑法分析

    由于最高院对刘涌案的提审，引起了社会的广泛关注，我发的下文在163论坛中发表过，面对公众对兴良教授的诋毁、攻击，感觉很难受，故想好好分析一下到底该如何看待本案：

    对于本案，争议的法律适用焦点有：

    一、“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚”该如何理解？首先，构成犯罪必须坚持主、客观相统一原则，不能客观归罪，故对本法条的理解是：犯罪集团的首要分子必须对集团所犯罪行存在“明知”并此“希望或放任”的态度，即主观上的过错。由于主客观统一原则在刑法总则中已经确立为刑法的基本原则，贯穿于犯罪与刑罚，故不必要对该法条做重复的规定。其次，犯罪集团首要分子属于共同犯罪中的主犯，本法条是刑法第二章第三节“共同犯罪”下的关于主犯的条款中，主犯是指“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子”。我们知道共同犯罪是指“共同故意犯罪”，故意的前提也就是在意识方面明知该犯罪行为会产生危害社会的结果，意志方面的希望或放任结果的发生。而在刑法中对“首要分子”解释为：在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。综合观察关于主犯、首要分子等规定，以及从该法条所处位置，通过上下文间关系对该法条进行正确理解，以及联系刑法总则的犯罪构成理论中“主客观相统一原则”等对该法条进行整体体系解释与理解，得出结论的犯罪集团首要分子要对集团所犯罪行存在主观上过错，即存在故意（不存在过失，主犯只能是共同故意犯罪）；再次，从该法条立法目的来理解，根据权威的刑法教材（如肖扬主编的《中国新刑法学》）：“犯罪集团首要分子是犯罪集团的头目，在犯罪集团中出谋划策，计划安排犯罪，指挥其他集团成员实行犯罪活动，因此集团所犯全部罪行都在首要分子主观故意之内，也都是在他组织、领导、指挥下实行，理应对集团所犯全部罪行承担刑事责任。但是，如果该集团成员实行了超出集团预谋实施的犯罪以外的其他罪行，首要分子对次不负刑事责任，这种情况称为‘实行过限’”即仍强调首要分子的主观上“犯罪故意”。本案中，关键要看刘涌对宋建飞（已枪决）等人故意伤害致人死亡是否“故意，即明知以及希望放任结果发生”，而该关键证据证明刘“明知”甚至“指使”是侦察人员通过刑讯逼供取得的，依据“非法证据排除原则”（刑诉法规定通过刑讯逼供取得的证据不能作为定案的依据），故不能证明刘某对该起犯罪行为存在“明知、且希望放任该危害结果的发生”进而就更难证明刘某存在主观上过错，而在披露的证据中甚至表明刘某反对宋某的该起犯罪行为，该起犯罪行为就无法证明是在刘某授意下的体现集团意志的犯罪行为。我们知道如果侦察机关不实施刑讯逼供行为，那么通过合法正当程序可能取得关于刘涌对该起犯罪行为应负责任的证据就会被法院采纳。故本人认为正是侦察机关的刑讯逼供救了刘涌一命，而不是法学家们的介入。法学家们只关注程序、司法正义，而不过多关心刘某个人命运！即对刑讯逼供下证据采纳问题而不是大家理解的刘涌的性命。

    二、关于黑社会性质组织犯罪。 刑法分则规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，该罪指只要实施了组织、领导、参加了黑社会性质组织的行为，即构成本罪，但本罪是轻罪，最高刑低于10年。只有组织、领导、参加黑社会性质组织，而没有实施其他犯罪行为，一般按本罪处刑较轻。即刑法更多的是规定对具体犯罪行为的处罚，而处罚的也只能的参与具体犯罪的行为人“法律惩罚的是行为，应受惩罚的是行为人”若与该犯罪行为无关，怎么能加以“株连”？如果控方不能有充足证据证明刘某参与故意伤害致人死亡的犯罪行为，怎么能将其视为该罪的同案犯？而在这关键的能定刘某死刑的证据方面，侦察机关却采用刑讯逼供手段，从而导致无法查清刘某是否涉及该案，这才是刘某被改判的关键所在，而不是什么几个法律学者呼吁的结果？

    三、除了宋某故意伤害致人死亡一案外，是否有其他罪行可以定刘某死刑？ 答案的否定的，刘某的犯罪集团犯的多是故意伤害罪，有致多人重伤的，故意伤害致人重伤最高刑为10年。依据刑法规定，只有故意伤害罪致人死亡、或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾情形才能判死刑。对于刘某领导犯罪集团的犯罪活动只有宋某实施的该起犯罪行为能定刘某死刑立即执行，既然宋某的致人死亡行为不能证明刘某参与了或在背后操纵，则刘某被判死刑立即执行就失去了法律依据。

    综上分析，由于刑讯逼供才致使法院无法认定刘涌参与了宋某故意伤害致人死亡一案，故才有了二审的改判，本人是从刑法角度对该案进行了简要的分析，可以得出这样的结论：法院改判有充分法律依据，不改判反而是违法裁判！！如果在没有充分法律依据的情况下执意判刘某死刑立即执行虽然平复了公愤，但却是一起不公正甚至的违法裁判，如培根所言：“一次犯罪只污染了水流，而一次不公正的审判则污染了水源！”我们要声讨谴责的不仅是犯罪分子的罪恶，我们还要谴责“刑讯逼供”的罪恶并反思其存在的制度、文化土壤。本案中普通大众更关注的是前者，而法学家们则更关注后者。建构理性法治、公正司法，在打击犯罪同时还要关注犯罪人的基本权利，贯彻现代文明刑法的公正、谦抑、人道的精神理念是当代法律人的使命，也是时代的要求，法治理念确立需要广大民众的理解、参与，我们非理性的“激情公愤、激情公审”却是不自觉的对法治的破坏，我们国族曾饱受人治之苦，法治是我们苦难后的抉择，法学家们也从历史的幕后走向了时代的前台，为宪政确立、为公正司法、为限制公权、为保障人权而奔走呼吁，他们的使命是：为了正义！ 难忘的2003年，有许志远等三位法学博士的上书要求审查收容遣送制度的违宪，将对孙志刚君的同情上升到制度解决的层面；而无畏的陈兴良等14名法学家对刘涌案的关注和介入，更表明了有良知的法学者的勇气，直面非理智的集体公愤和社会压力，他们没有退却，只为了坚持真理，他们相信公众最终会理解他们。于此，我只想说：“对他们多一些了解和理解吧，我们有时会发现其实我们错了。”对兴良等深受法律界学人、工作者们敬仰的学术大家任意诋毁只能说明我们的无知和浅薄，“对事不对人”才是起码的学术态度或讨论问题的道德底线啊！！！

——湖大桌子评

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