内容提要：本文通过历史与哲学的考察，对个案监督和违宪审查两项制度进行了比较和分析，从这两项具体制度的微观层面研究中国宪政体制的改革进程，论述了中国宪政体制不仅没有解决已存在的根本性矛盾，而且仍在制造新的矛盾的观点，并提出了矛盾的解决方法，即打破旧的宪政理论的束缚，通过宪政思想的理论创新，以新思路指导新体制的建设。
关键词：个案监督 违宪审查 宪政改革
一、问题的提出
自90年代以来，依法治国作为治理国家的基本方略，在我国已经得到广泛的认同和有效的实施，并于1999年以宪法修正案的形式正式写入宪法。法治首先是宪治，因此，完善宪政体制就成为建设有中国特色的社会主义法治国家的关键问题。
在过去很长一段时间中，人大的权力得不到有效的实施、约束力软化成为宪政体制的主要问题，为解决这一问题，在制度设计上，我们着重考虑的是加强人大的监督能力，为此，推出了一系列新的举措，如执法检查、述职评议、执法责任制、错案责任追究制、个案监督等一系列监督形式。 这其中，个案监督最有代表性，发展也相当迅速，“经过理性的争鸣和系统的总结，人们终于就个案监督的合法性、必要性和现实性达成了共识，全国人大常委会也如期地将制定个案监督的工作规范列入了立法议程，这表明个案监督作为一项监督制度已经走上了国家政治生活和法律生活的前台。”
个案监督作为一项新的制度，目前还没有一个系统的规范对其程序和方式进行规定，通过对实践的归纳，大致可总结为这样一套程序，即“对于司法机关办理的有疑问的重大案件，人大机关在诉讼的适当阶段启动监督程序，展开对案件的调查与审议，并做出约束司法机关的决议，纠正错误，追究有关违法责任。” 从中我们可以看出，这体现了人大权力对司法的强势介入，将宪法笼统规定的“各级国家行政机关、检察机关、审判机关由人民代表大会选举产生，对它负责、受它监督”具体化，以控制审判机关的具体审判行为。尽管有人质疑，“一部宪法中同时对审判机关规定了两个监督机关，目的无非是把权力机关的监督置于宏观的层面上，而微观方面的‘个案’则交由检察院办理。” 因此人大不应介入个案。但在理论上，个案监督正体现了“应把一切政治权力集中于人民代议机关之手” 的马克思主义经典理论；在实践中，广大人民群众对司法腐败的恐惧与憎恶心理和对社会正义的强烈要求，使得他们希望有一种凌驾于司法权之上的权力对司法腐败进行控制以保护他们的权利，而个案监督正体现了这样的要求。因此，个案监督制度得到了相当多的法律工作者与人民群众的赞同与支持，它的发展自然是相当迅速的了。
随着对宪政的研究进一步深入，我国学者逐步认识到，宪法不仅是权利宣言，同时也应该是有具体的实施途径和方法、能发挥实效的法律。“立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构。……对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。” 近几年来，宪法实效与宪法程序又成为了宪法学理论新的热门话题，违宪审查在其中又更为突出。“马伯里诉麦迪逊案”成为了宪法课堂上的重要内容，众多学者充满热情地介绍西方国家的违宪审查制度，建立中国的违宪审查制度的建议也不时见诸报端，更有学者积极地进行着我国违宪审查制度的建构设想。 但学者的努力，更多的只是一种“书斋”式的努力，我们必须正视这样一个现实，违宪审查制度在我国尚未真正建立起来。
违宪审查制度的缺失究竟缘于何种原因？一九五四年宪法就已规定了宪法监督体制，一九七八年宪法进一步规定全国人大有权“监督宪法和法律实施”（第二十二条第三款）；全国人大常委会有权“解释宪法和法律，制定法令”（第二十五条第三款）以及“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”（第二十五条第五款）。一九八二年宪法又把监督宪法的权力扩大到人大常委会，即通过常设机构来加强监督。但尽管如此，由于把法律的合宪性审查排除在外，违宪审查制度在我国仍旧难以真正建立起来。 而且迄今为止，也没有任何一部行政法规或部门规章因为违宪而被审查或撤销。这其中固然有实际操作中的种种原因，但更深层也更重要的原因是违宪审查制度在理论上与我国传统的宪政理论的冲突。对比个案监督的迅速发展，追溯中国宪政理论的渊源，违宪审查在中国无法建立，也就是不难理解的了。
回顾历史，我们可以看出个案监督与违宪审查两者背后是完全不同的发展路径。个案监督虽然是我国的一种创造，但有着鲜明的议会主权的烙印，代表着自卢梭始，盛行于法、德、俄的议会主权至高无上的欧洲大陆政治传统。因为议会代表着“公意”，而司法、行政机关仅仅是代表部分人的“众意”而已，所以只有公意可以制约众意，而众意不能反向制约公意。代表公意的议会能够制定完美的法律，一切立法都体现了全体人民的意志，如果出现了有违社会公正的问题，那就是公意的执行机构违反了公意，必须由议会来加以纠正。“在一个完美的立法之下，个别人的或个人的意志应该是毫无地位的，政府本身的团体意志应该是极其次要的，从而公意或者主权的意志应该永远是主导的，并且是其它一切意志的唯一规范。” 卢梭的这一理论由罗伯斯庇尔付诸实践之后，在欧洲大陆影响深远，马克思主义国家理论也受其影响，社会主义国家大多都采取议会至上的一元政治体制，在中国也不例外，认为只要坚持了民主集中，必然可以形成正确的公意，实现整个社会的公共利益。因此，人民代表大会的权威不容置疑。“行政、司法机关权力来源于人民代表大会，它们不能制约人民代表大会，而只能对人民代表大会负责，受人民代表大会监督。” 而尽管已经将司法权授予法院，人大仍然可以通过对个案的监督介入具体的司法活动。追溯这种政治理论哲学上的源头，我们可以看到议会主权是建立在人性本善的道德理想上的。卢梭认为，人生而向善，只是在近代的文明社会中堕落而产生恶。在人性本善这一基础上，众人的意志可以最终形成一个只考虑公共幸福的公意。卢梭指出公意不等于众意——即众人意志之和——也不等于过半数人之意志，勿宁说它是个人的意见中自私的部分相互抵消后、余下的共通结果，代表了他们的共同利益。公益必是代表社会所能做到的对自私自利心的最大集体满足，公意永远正当，不会犯错误，这因为它是一个具有道德人格与集体人格的公民联合体的意志，这个联合体与个人并无相同之处，更不是个人的原子或堆积物。从中不难看出，公意基于善良本性，是人民内心深处的正义感和民族情感的体现，要建立起公意，就必须去除掉人在社会中染上的恶，发掘内心的善。“敢为一国人民进行创制的人——可以这样说——必须自己觉得有把握能够改变人性，能够把每个自身都是一个完整而孤立的整体的个人转化为一个更大的整体的一部分，这个个人就以一定的方式从整体里获得自己的生命与存在；能够改变人的素质，使之得到加强；能够以作为全体一部分的有道德的生命来代替我们人人得之于自然界的生理上的独立的生命。”
反观违宪审查，这一制度发轫于美国，代表的是自洛克始的英、美三权分立的政治传统。在三权分立的政治理论背后，是人性本恶的基本判断和对本恶的人性的恐惧。霍布斯将卢梭所说的美好的人类的原初状态称为“一切人反对一切人的战争状态”。而在洛克的理论中，人类的最初状态虽享有绝对自由，但不能防止有人滥用自由的威胁，因此将私权利聚集为公权力以保护个人自由，权力只不过是为了保护人类免受自然状态的恶之威胁而设立的“必要的恶”。从这样的状态中走来的人类，是不能有绝对的权力的，一旦出现了绝对的权力，必将走向独裁与专制，而侵害个人的权利和自由。要防止这种情况，就只有以恶制恶，以权力制约权力，将公权力分为相互牵制的几个部分。尽管如此，人性本恶论者仍然对权力报有高度的警惕。卡尔•波普指出，“虽然我们可以设计各种制度，以使这些权力被滥用的危险减少到最低限度，但我们决不可能根绝这种危险。” 出于对 “权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”的担心，不让任何一个机关有至高无上的绝对权威，而是各司其职，相互监督、相互制约。而且，需要以一部宪法来约束所有的拥有权力者，以防止其对权力的滥用。因此，即使是代表人民的议会，也不成为最高的主权者，而仅仅是立法者。宪法不是议会的产物，而是全国人民签订的基本契约。人民作为代表的授权者，其地位高于代表，人民代表的意志不能取代人民的意志，立法机关不能作为其自身的宪法权力的裁决者。立法者制定的法律如果违背了作为基本契约的宪法，也必须受到司法者的审查与制裁。对立法机关创制的法律的审查，是违宪审查制度的核心与真谛。
从上面的对比分析可以看出，如果说议会主权是对本善的人性的设计的最好结果，那么分权制度就是基于对本恶的人性试错之后“害害相权取其轻”的最不坏的结果，是一种无可奈何的选择。基于本善的人性，至高无上的主权者会依照内心的智慧与道德，合理地使用权力以造福人民。而如果人性本恶，那么一切权力机关都是“靠不住的”，人民所能做的，就是以一部极具约束力的宪法为权力设置“雷池”，并通过各种权力之间的分权制衡来保障宪法。“制定一部宪法的前提是认为我们的统治者可能是一些无赖、骗子或窃贼。他们可能会滥用职权，侵犯我们的权利。” 而在我们这个国家机关是人民“公仆”乃至“救星”的国度，岂可如此怀疑我们的人大与政府？而既然权力的拥有者不可怀疑也不必怀疑，那又为何要设立至高无上的宪法与违宪审查？接受违宪审查,就意味着承认人性本恶，承认主权者为非的危险，而这样似乎就不能维系议会主权与多数民主，因此，在我们这个奉行议会至上的国家，能够创造出个案监督而无法接受违宪审查。
在经过这样的对比之后，我们会发现，中国的宪政进程不时在制造出各种各样的矛盾与冲突。我们希望防止司法腐败，我们希望维护宪法尊严，但为之而付出的努力却发生了碰撞。基于截然不同的哲学与政治理论的两种改革措施，竟然都想在我国宪政改革的进程这条“高速公路”上奔驰，无疑会造成难以解决的矛盾与混乱。矛盾的根源在于，作为一个只有专制传统而无宪政经验的国家，我们只能向国外、具体来说是西方学习。一百年前，仁人志士提出立宪的主张，只不过是看到强国都立宪，把立宪视为强国之路，而没有考虑宪法的真正价值。而此后的中国各个政权，都以宪法来证明自己的合法性与现代性，意图以此来维系自己的统治，即使是贿选，也还要搞出一部“猪仔宪法”。而新中国成立之后的立宪，一方面是“立宪强国”思想的延续，另一方面也是当初对人民民主承诺的兑现，对宪法同样没有足够的认识。而在宪政改革的进程中，我们建立一项制度，也往往不是自己分析思考的结果，而仅仅因为苏联这样做、或者美国这样做。但在不停地学到新东西之后，却发现这些东西之间常常是矛盾与冲突的。我们就像临帖练字的小学生，新鲜劲一过,还没有学好就扔掉字帖再换一个，而不考虑自己的问题。现在，既然我们树立起了“健全社会主义法制，依法治国，建立社会主义法治国家” 这样一个理想，就必须认真地思考，如何解决这些复杂的矛盾与冲突。
面对这些看起来“剪不断，理还乱”的矛盾，我们完全可以跳出旧的思路，换一个角度来进行思考，从一个更高的宏观层面来实施宪政改革而不是仅仅修补具体制度。在经济体制改革中，我们打破了“社会主义＝计划经济，资本主义＝市场经济”的陈规，大胆地建立起了有中国特色的社会主义市场经济体制。今天，在政治体制改革中，建立社会主义法治国家时，我们同样可以突破社会主义国家只能是人民代议机关至上，其它机关不能对其进行制约、不能分权的旧观念，建立有中国特色的社会主义宪政体系。通过创新，不难达到“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”的境地。即使是在深受卢梭"法律是公意的体现"的观点的影响，一直反对司法干预立法、审查国民议会的法律的法国，最终认识到指望国民议会的自我限制是不现实的，因此国民议会也不能不受宪法约束，于是在1946年，终于设立了宪法委员会，到了1958年又进一步完善了。资本主义国家能够改革创新，社会主义国家当然也可以，而且更加应该这样。
全国人民代表大会是最高国家权力机关，这一点不容动摇，但并不是所有权力都应该归于全国人民代表大会。社会主义国家也应该分权，以人大制为基础的民主集中制决不应是集权制，在民主集中制的基础上，同样应该有分权与制约。在解决了民主集中和分权制约的矛盾之后，在现有宪政框架内的诸多矛盾，例如个案监督与违宪审查的矛盾，也就变得易于解决。在个案监督的问题上，作为国家权力机关的人大应退出对司法权的微观干预，而是通过自身的立法权、任免权、决定权来实施宏观的管理与监督，从宏观层面来发挥作用。而在违宪审查的问题上，既然最高司法权、最高行政权分属最高人民法院和国务院，同样，由于人大代表与宪法监督人员的素质要求不同（现在我国人大组成人员的素质无法达到宪法监督的要求） ，宪法监督权也可以分离出来，设立专门的机关。那么，这个专门的宪法监督机关是否应该监督人大的立法呢？答案应当是肯定的。宪法是一个国家镂之金石、传历代而不易的最高准则，而人大仅是当前人民选举出来的一个代表机关，其立法不能突破宪法规定的范围。而人大自身又不可能对自己制定的法律是否违宪做出合理的判断 。所以，人大也就必须受到宪法监督机关的监督。人大可以受到制约并不意味着人大最高权力的动摇，也不是推翻了民主集中制，而只是为了人大能更好地合理发挥最高权力，人大仍然可以在宪法框架下在各个方面发挥其权威。这并不违反社会主义制度，相反，正体现了社会主义制度下对国家权力的合理制约以充分保障了人民权利的要求。
本文并不致力于一套制度的建构，而仅仅试图从一个新的思路来指出我国宪政改革两种进路的矛盾；而且，在这一矛盾解决之前，试图建立一套合理有序的制度也是不现实的。本文也并不试图对矛盾的解决下一个完整的结论，因为“结论并不重要，结论是人们为了退出某一具体研究时的一个比较有效又体面的战术或策略，不会有最后的结论，许多问题都可以继续争论下去。”